ESTATUTÁRIO OU CELETISTA ?!? A PUBLICAÇÃO DO ESTATUTO E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

É sabido que vários municípios do Estado do Ceará apesar de terem um Regime Jurídico Único voltado para o servidor público, não passaram pelo requisito primordial que gera a sua efetiva aplicação, qual seja, a publicação em órgão oficial conforme os preceitos estabelecidos no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Civil.

Por sua vez, na realidade, a publicação de muitos RJU passaram pelo simples procedimento de fixação na parede da câmara ou da prefeitura, que não são órgãos oficiais de publicação, tornando nula sua publicidade, e assim o servidor passa novamente a ser regido pelo regime celetista, o que altera a competência, saindo da justiça estadual para a do trabalho, excluindo direitos previstos no estatuto, porém, surgindo novos direitos previstos na CLT, como por exemplo, o FGTS.

Sem dúvidas de que atualmente, diante da realidade em que a justiça estadual vem passando, a justiça do trabalho, seja a mais apropriada, devido não só a celeridade processual, pois o grande mal que aflige as cidades do interior do estado, são as comarcas vinculadas, como em relação à autonomia, visto que, na maioria das comarcas da justiça estadual, tem-se uma aproximação muito grande entre o poder judiciário e o executivo, prejudicando as ações judiciais movidas contra o município.

Diante de muitas ações movidas, em relação a nulidade dos Regimes Jurídicos Únicos por vícios em sua publicação, o Tribunal Regional do Trabalho acabou por criar dois entendimentos, que foi unificado em 07/10/2008, através da resolução 348/2008, ao dispor na súmula nº 01:

“SOMENTE DE ADMITIR, COMO VÁLIDA E EFICAZ, LEI QUE INSTITUIR R.J.U., QUANDO SUA PUBLICAÇÃO HOUVER SIDO FEITA EM ÓRGÃO OFICIAL, NOS TERMOS DO ART. 1º DA L.I.C.C.”

Vejamos o disposto no artigo 1º da L.I.C.C.:

Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
Logo, o fato de fixar na parede a publicação do RJU, não é suficiente para caracterizar a sua validade, inexistindo no plano jurídico, não podendo ser aplicado de imediato. Nesse sentido muitas são as decisões sobre a matéria no Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, a saber:

EMENTA: SÚMULA Nº 01 DESTE REGIONAL.REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. LEI MUNICIPAL. NÃO PUBLICAÇÃO. CONSEQÜÊNCIA - Desprovido de requisito formal imprescindível, porque não publicado nos moldes estabelecidos na Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se por inexistente no mundo jurídico o Regime Estatutário que objetivava reger as relações de trabalho entre o Município de Ocara e seus servidores. Desta forma, a CLT exsurge como a norma adequada à disciplina de tais relações, sendo a Justiça do Trabalho a competente para dirimir os litígios delas decorrentes. Nesse sentido a Súmula nº 01 desta Corte.
(TRT7, 1ª Turma, RO-00415/2008-021-07-00-1, Relator: Antônio Marques Cavalcante Filho, Data da Publicação: 27/05/2009)

EMENTA: I - RECURSO DO MUNICÍPIO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - R.J.U. NÃO VALIDAMENTE PUBLICADO - FGTS DEVIDO. Nos termos da Súmula nº 01, deste Regional, "Somente de admitir, como válida e eficaz, lei que instituir R.J.U., quando sua publicação houver sido feita em órgão oficial, nos termos do art. 1º, da LICC. (Res. 348/08 - DOJT 15, 16 e 17 de outubro de 2008)." Se a publicação não obedece tais requisitos, tem-se que o reclamante encontrava-se jungido ao modelo celetista, fazendo jus, desse modo, ao FGTS. Recurso conhecido, mas não provido. II - RECURSO DA RECLAMANTE - HONORÁRIOS DE ADVOGADO NA JUSTIÇA DO TRABALHO - A verba de honorários de advogado é devido nos termos da Constituição Federal em vigor (art. 133) e legislação infraconstitucional, como art. 20 do CPC e Estatuto da OAB (art. 22). Recurso conhecido e provido.
(TRT7, 1ª Turma, RO-00123/2008-021-07-00-9, Relator: Manoel Arízio Eduardo de Castro, Data da Publicação: 20/05/2009)

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO - LEI MUNICIPAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PUBLICAÇÃO. VALIDADE. EFICÁCIA. De conformidade com o entendimento contido na Súmula nº 01 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, somente de admitir, como válida e eficaz, lei que instituir RJU, quando sua publicação houver sido feita em órgão oficial, nos termos do art. 1º da LICC. 2 - FGTS. O recolhimento do FGTS deve ser limitado até a data de publicação em órgão oficial do RJU Estatutário, eis que, após essa data, refoge à competência da Justiça do Trabalho.
(TRT7, 2ª Turma, RO-00965/2007-021-07-00-0, Relator: Cláudio Soares Pires, Data da Publicação: 02/04/2009)

EMENTA: REGIME JURÍDICO ÚNICO DO MUNICÍPIO NÃO RECONHECIMENTO. De acordo com a Súmula nº 01 deste Colendo TRT, somente é de se admitir, como válida e eficaz, lei que instituir R.J.U., quando sua publicação houver sido feita em Órgão Oficial, nos termos do Artigo primeiro da L.I.C.C.
(TRT7, 2ª Turma, RO-00375/2008-024-07-00-7, Relator: Regina Gláucia C. Nepomuceno, Data da Publicação: 07/01/2009)

EMENTA: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DO RJU.AUSÊNCIA DE PROVA DA PUBLICAÇÃO. Não há como se acolher preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, se não há prova de que a lei municipal instituidora do regime estatutário tenha sido publicada em órgão de imprensa oficial.
(TRT7, RO-03914/2006-030-07-00-0, Relator: José Antonio Parente da Silva, Data da Publicação: 28/11/2007)

EMENTA: REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO LEI MUNICIPAL. NÃO PUBLICAÇÃO. CONSEQÜÊNCIA. Desprovido de requisito formal imprescindível, porque não publicado nos moldes estabelecidos na Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se por inexistente no mundo jurídico o Regime Estatutário que objetivava reger as relações de trabalho entre o Município de Reriutaba e seus servidores. Desta forma, a CLT exsurge como a norma adequada à disciplina de tais relações, sendo a Justiça do Trabalho a competente para dirimir os litígios delas decorrentes.
(TRT7, RO-00615/2006-029-07-00-3, Relator: Antonio Marques Cavalcante Filho, Data da Publicação: 27/11/2007)

EMENTA: Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho. Preliminar rejeitada. Havendo pedido relativo a direito trabalhista (salários retidos), decorrente da relação de emprego, cabe a esta Justiça especializada a competência para dirimir a questão, nos termos do art. 114 da Constituição Federal. Preliminar que se rejeita. RJU não publicado de forma oficial. Lei. Obrigatoriedade. Publicação oficial. Vigência. Art. 1º da LICC. O argumento de que a Lei instituidora do RJU tornou-se pública no momento da sua afixação nas portarias da Prefeitura e Câmara de Vereadores e, a partir de então, seus servidores passaram a ser estatutários, não merece acolhimento. A lei, para tornar-se obrigatória, deve ser publicada de forma oficial, isto é, no Diário Oficial, a fim de ser integralmente conhecida e cumprida pela sociedade, isso de conformidade com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.
(TRT21, RO-01627/2002-921-21-00-8, Relator: José Barbosa Filho, Data da Publicação: 27/11/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESCABIMENTO. LEI MUNICIPAL. PUBLICIDADE. INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. Inexistentes as ofensas indicadas e desafiando o apelo, o revolvimento de fatos e provas (Súmula 126/TST), impossível o processamento de recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TST, AIRR-1627/2002-921-21-00.8, Relator: Ministro ALBERTO BRESCIANI, Data da Publicação: 30/05/2008)

Maria Helena Diniz na obra “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”, Saraiva, 5ª edição, p. 46, “verbis”:

“(...) A promulgação, por ser ato da competência do Executivo, é que dará força executória à lei, que tenha sancionado, dando-lhe autenticidade. A publicação é o ato pelo qual a lei é levada ao conhecimento de todos os que lhe devam obediência, tornado-se obrigatória. A obrigatoriedade, portanto, supõe a publicação, sendo que a lei só a adquirirá, após a vacatio legis (...). A lei tornar-se-á obrigatória, repetimos, só após a sua publicação, por gerar a presunção de que a norma jurídica, já formada e declarada em execução, chegou ao conhecimento daqueles que são adstritos a obedecer ao seu comando e dos que devem executá-la e aplicá-la. A publicação da lei deverá ser oficial (RF, 33:352), ou seja, feita sob a responsabilidade do governo, no Diário Oficial, para que mereça fé e tenha autenticidade, a fim de ser conhecida pela sociedade e obedecida pelos seus destinatários, embora sua vigência não se inicie desde logo, exceto se o legislador assim o determinar.
(...)
A executoriedade é, portanto, o efeito da promulgação, por isso é, repetimos, o ato que atesta sua existência, e a obrigatoriedade, da publicação.”

Apesar de ser um entendimento pacificado desde a sumula n° 1 do TRT7, algumas dúvidas ainda surgem quanto em relação à previsão legal da fixação da lei nas paredes da câmara e prefeitura. Se a lei orgânica municipal prevê essa hipótese, a publicação será válida, e assim o diário oficial deixa de ser obrigatório ?

Para insatisfação do poder executivo essa previsão é “letra morta”. O artigo 22 da Lei Orgânica do município de Milhã assim prevê:

“Art. 22 – A publicação das leis e dos atos municipais far-se-à em órgão oficial ou, não havendo, em órgãos da empresa local.
§Único – No caso de não haver periódicos no Município, a publicação será feita por afixação, em local próprio e de acesso público, na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal.”

Porém, deve-se ressaltar que apesar da autonomia dos municípios em legislarem sobre os seus assuntos, não se pode extrapolar o limite estabelecido pela Constituição Federal nos artigos 29 e 30, respectivamente:

“Art. 29 – O município reger-se-á por Lei Orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estados [...].
Art. 30 – Compete aos municípios:
II – Suplementação a legislação federal e a estadual no que couber.”

Quando a lei orgânica legisla sobre um assunto que é de competência de lei ordinária federal legislar, está indo além do que pode, extrapolando o seu limite, nem mesmo suplementando, até porque, a previsão já existe no LICC não remetendo a nenhuma lei específica ou complementar que trate sobre a matéria, não sendo nem mesmo de interesse local, visto que, a publicação das leis é algo de interesse nacional.

Uma vez verificada a distorção, constata-se uma antinomia própria de 1º grau, aplicando-se os critérios da especialidade, hierarquia e cronológico, neste caso da hierarquia, a lei superior, afasta a lei inferior, logo a Lei de Introdução do Código Civil é hierarquicamente superior a Lei Orgânica, afastando a sua disposição.

Não bastassem os argumentos da lei e doutrina, a jurisprudência tem decidido nesse sentido, conforme trecho retirado do acórdão:

“Afirma o Município recorrente que os municípios possuem autonomia, sendo o mesmo regido por sua lei orgânica, cujo artigo 88 prevê a forma de publicação das leis e atos municipais.
Sem razão o recorrente.
Embora o ordenamento pátrio privilegie a autonomia dos municípios, os mesmos não podem legislar contrariamente à hierarquia das normas, sendo certo que mudança do regime contratual para o regime estatutário decorre de lei, tendo como requisito para sua validade a regular publicação, conforme disposição da Lei de Introdução ao Código Civil.”
(TST, AIRR-1627/2002-921-21-00.8, Relator: Ministro ALBERTO BRESCIANI, Data da Publicação: 30/05/2008)

Assim, nem mesmo se a previsão estiver disposta em Lei Orgânica Municipal ela será válida, aplicando-se a regra do LICC. De qualquer forma, o fato da competência ser transferida da justiça estadual para a justiça do trabalho, já colabora inclusive na diminuição da grande quantidade de processos, uma vez que, distribuídos para a Justiça do Trabalho, ajudaria a desafogar a Justiça Estadual. Porém, o maior problema não está dentro dessa discussão e sim em outra bem mais profunda.

Não se pode olvidar que o poder legislativo tem sido incompetente na elaboração de suas normas, criando dispositivos que permitem uma interpretação dúbia, como ocorreu com o inciso I, do artigo 114 da Constituição Federal, adicionado pela emenda 45/2004, que transferia para a Justiça do Trabalho a competência para as ações oriundas da relação trabalhista com os entes de direito público externo, independente do servidor ser estatutário ou celetista.

Bem verdade que o Supremo Tribunal Federal – STF, com leis tão mal elaboradas, é que está legislando nesse país dando a interpretação que entender cabível, quase sempre, prejudicando toda uma coletividade, como fez com o referido artigo, ao suspender toda e qualquer interpretação, passando a competência novamente para a justiça estadual, gerando toda a discussão da publicação, problema ao meu ver que só poderá ser corrigido através de uma PEC(Proposta de Emenda Constitucional), deixando claro que competirá a Justiça do trabalho todas as ações oriundas de servidores públicos sejam eles estatutários ou celetista, encerrando de uma vez por todas as interpretações e discussões de publicação de estatutos. A discussão sempre irá parar no STF, e se o pretório excelso interpreta um artigo com tanta infelicidade, o que dirá de uma decisão de uma instância inferior.

Por outra feita, analisando alguns Regime Jurídico Único dos servidores, verifica-se uma seara de direitos, que serão afastados com a incidência do regime celetista, quais sejam, qüinqüênio, licença-prêmio, licenças específicas e entre outros, que devido ao grande lapso de tempo entre a possível publicação do estatuto até os dias atuais estão em pleno vigor, gerando uma segurança no gozo desses direitos, que se perpetuaram no tempo, caracterizando o princípio da Segurança Jurídica, que tem um valor superior aos direitos conferidos no regime celetista, dentre eles o FGTS.

Portanto, dentro da realidade dos municípios do Ceará, após analisar minuciosamente alguns Estatuto, em defesa do princípio da Segurança Jurídica, seja mantido o regime estatutário, mesmo com a dúvida de sua publicação, não só para preservar todos os direitos dos servidores que serão revogados caso voltem a ser celetistas, como por uma questão de dúbia interpretação, que poderá prejudicar futuras ações, devido às malfadadas interpretações do STF, pois o princípio da segurança jurídica, no momento atual, é bem mais importante do que a da celeridade processual.

Fridtjof Alves.

PORQUE O DIREITO AO FGTS É REVOGADO QUANDO OCORRE A MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO ?

É de conhecimento abrangente a situação em que se encontram muitos municípios do Estado do Ceará, relativo aos seus servidores públicos no tocante a qual lei é aplicada na relação entre estes e a administração pública, que em conformidade com o caso concreto, poderá ser o Regime Jurídico Único, se houver, ou a CLT, fato que geram algumas e importantes diferenças.

A primeira delas encontra-se na competência jurisdicional e em segundo, como no caso requestado, ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Ocorre, porém que existe a dúvida em relação ao motivo pelo qual ao ocorrer à mudança de regime, celetista para estatutário (RJU), o servidor público em questão deixa de ter direito ao FGTS, passando a gozar de forma específica os direitos previstos em lei própria, qual seja, o estatuto, levantando um grande questionamento para saber que fundamentação jurídica justifica a revogação desse direito por uma lei municipal.

O FGTS é um dos direitos básicos do trabalhador regido pela CLT, diante dessa realidade, deve-se observar que a existência do RJU, é o fato que indicará se o servidor público pertence ao regime celetista ou estatutário. Assim, todo servidor que não tiver uma lei própria, chamada de Regime Jurídico Único, é regido pela CLT, logo amparado por todos os direitos garantidos por esta legislação federal.

O fato de estar sob o regime Celetista não acarreta a perda da estabilidade constitucional, e essa é uma das grandes diferenças, entre o servidor público celetista e o empregado público ou privado, conforme a súmula nº 390 do TST, inciso I ao prever:

“ O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Isso o coloca em grande vantagem, visto que, além da estabilidade, também tem direito ao pagamento do FGTS. Ocorre, porém que, os municípios dentro de sua autonomia política e legislativa ( art. 18 e art. 30, inciso I, ambos da Constituição Federal), tem o condão de instituir um Regime Jurídico Único para os servidores públicos, o que instantaneamente incorrerá na mudança do regime celetista para o estatutário. Apesar da vantagem de poder prever novos direitos que não contrariem a carta constitucional e não previstos na CLT, imediatamente o direito ao FGTS é retirado, visto que, o servidor público não goza mais dos direitos previstos na lei celetista.

Imediatamente este “contrato de trabalho” com a administração sofre a chamada extinção, não confundindo com o termo rescisão ou dispensa sem justa causa, produzindo todos os seus efeitos regulados pela CLT. O fato da lei municipal extinguir essa modalidade de contrato de trabalho, é denominado de factum principis, ou seja, fato do príncipe, previsto no art. 486 da CLT, que prevê:

“ No caso de paralisação temporária, ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá, o pagamento de indenização, que ficará a cargo do governo responsável.”

Nesse sentido a emérita doutrinadora Vólia Bonfim Cassar, define:

“ A extinção do contrato de trabalho pode ocorrer em virtude de factum principis[...], que é uma subespécie de força maior. Nesse caso o art. 486, caput, da CLT estabelece que a autoridade que tomou a medida será responsável pela indenização resultante da extinção do contrato de trabalho.”

( Direito do Trabalho, 2ª Edição, pág. 1013)

Claro que o contrato de trabalho é extinto, mas o vinculo empregatício com a administração continua, mudando tão somente o regime, restando diante do contrato anterior uma seara de direitos, como é o caso do FGTS que só existe até a sua extinção, visto que, com a mudança, não há como o que foi extinto continuar em outra relação diferenciada da primeira, ou seja, a lei municipal não revoga direito federal, ela tão somente opera como uma das formas de extinção do contrato de trabalho, qual seja, o fato do príncipe, situação bem definida pela súmula nº 382 do TST, que dispõe:

“ A transferência do regime jurídico de celetista para o estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.”

Portanto, uma vez extinto o contrato de trabalho, os direitos garantidos para este não podem continuar, sendo possível tão somente que a nova lei que provocou a mudança de regime, crie um direito similar ao FGTS, o que mesmo assim não significaria uma continuidade e sim uma inovação, restando para o servidor público o prazo de dois anos para requerer os direitos do contrato extinto, conforme a súmula nº 362 do TST:

“ É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”

Alice Monteiro de Barros, define ainda:

“ A mudança de regime celetista para estatutário implica a extinção do contrato de trabalho, portanto o prazo prescricional para reclamar pretensão de cunho trabalhista flui a partir da mudança. Não reivindicados esses direitos nos dois anos contados da alteração do regime, opera-se a prescrição da pretensão (Súmula n. 382 do TST).

( Direito do Trabalho, 5ª Edição, pág. 537)

A questão inclusive é pacificada pela jurisprudência, e pelo próprio TST que através do processo AIRR – 802364/2001, converteu a OJ nº 128 para a súmula nº 382, como demonstrada acima. Não obstante isso, o Supremo Tribunal de Justiça já decidiu:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. LEVANTAMENTO DO SALDO DA CONTA VINCULADA AO FGTS. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 20, VIII, DA LEI Nº 8.036/90. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.

1. O tema inserto no artigo 24-A da Lei nº 9.028/95 não foi debatido pelo Tribunal a quo, deixando a recorrente de manejar embargos de declaração para suprimir eventual omissão, o que atrai o impedimento das Súmulas nos 282 e 356 do STF.

2. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 33.113-1/CE, Rel. Min. José Dantas, DJU de 04.04.94, pacificou a orientação de que a conversão de regime não autoriza o saque, por não se tratar de rescisão contratual e nem se equiparar à demissão sem justa causa. Configura-se, assim, a ausência de direito adquirido, só podendo o levantamento por mera mudança de regime ocorrer na hipótese do artigo 20, VIII, da Lei nº 8.036/90.

3. Ressalva de entendimento pessoal para se prestigiar a tese prevalecente, ante a função uniformizadora desta Corte.

4. A Primeira Seção, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 583.125/RS (acórdão ainda não publicado), concluiu que o artigo 29-C da Lei n.º 8.036/90 aplica-se às ações ajuizadas após a edição da MP n.º 2.164/01.

5. Recurso especial conhecido em parte e provido.

Portanto, com a extinção do contrato de trabalho, o direito ao FGTS a partir da mudança de regime está extinto, e por não ser uma rescisão contratual ou demissão sem justa causa, esse valor adquirido durante o tempo em que o servidor público esteve sob o regime celetista, só poderá ser levantado na hipótese do art. 20, inciso VIII da lei 8.036/90, que prevê:

“Art. 20 – A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

(...)

VIII- Quando o trabalhador permanecer 3 (três) anos ininterruptos, a partir de 1º de julho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.”

O termo “fora do regime do FGTS” refere-se justamente ao período em que o servidor público permanece sob o regime estatutário, salientando que a mudança caracteriza-se como extinção, não gerando direito portanto de levantar o FGTS a partir da mudança, conforme dispõe o §1º, do art. 6º da lei nº 8.162/90, analogicamente aplicado:

“Art. 6º- O saldo da conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, do servidor a que se aplique o regime da Lei nº 8.112, de 1990, poderá ser sacado nas hipóteses previstas nos incisos III a VII do artigo 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

§ 1º É vedado o saque pela conversão de regime.

Assim verificam-se a existência de dois regimes que devem ser visto sob óticas diferenciadas, na medida em que a eficácia de um extinguirá a eficácia do outro, criando uma nova relação jurídica dentro do mesmo vínculo de trabalho, podendo os direitos contidos naquele que foi extinto serem cobrados dentro do prazo prescricional de dois anos a partir da vigência do outro regime, previsão contida também no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, impossibilitando a continuidade e a vigência deste, assim como os direitos que eram garantidos para o contrato extinto, levando-nos a conclusão de que não há como o servidor público regido por RJU, continuar gozando do direito ao FGTS, visto que passou a pertencer a outro regime, operando seu estatuto devidamente aprovado e publicado como uma forma de extinção do contrato de trabalho, o que acarreta tão somente o direito a requerer o FGTS deste contrato extinto, dentro do prazo prescricional, não existindo inconstitucionalidade alguma na lei que afasta esse direito, visto que ela não contraria a Constituição Federal ou qualquer norma dessa natureza, funcionando apenas como uma forma de extinção do contrato de trabalho, entendimento este já pacificado pelos tribunais superiores e disposto na própria norma federal (CLT), como fato do príncipe, passando para outro regime que é o RJU, e não mais a CLT.

Nesses termos, o servidor público estatutário, não tem direito ao FGTS.

Fridtjof Alves.

Contrato Temporário no Serviço Público: Direitos e Constituição.

Vejamos o que dispõe o inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal:

“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declaro em lei de livre nomeação e exoneração.”

É sabido que, no interior do estado, o ingresso no serviço público, muitas vezes, não é através de concurso público, seja por negligência, imprudência ou com intuito apenas de conseguir votos para o gestor, surgindo assim a contratação temporária que viola o dispositivo constitucional, mas que não afasta jamais os direitos adquiridos durante o vínculo trabalhista do contratado, que apesar de nascer viciado, por muitas vezes perdura durante anos, sem que haja interrupção. Esse é um novo entendimento que vem crescendo no meio jurídico.

No referido artigo, não se observa quais seriam os efeitos de uma contratação que violasse o instituto do concurso público, ou seja, não é citado no presente dispositivo, se o contrato realizado fora dessa seara geram direitos até ser declarada sua nulidade (ex nunc), ou se retroage não produzindo nenhum efeito (ex tunc). Por outro lado, o artigo 7º da Constituição Federal, prevê os direitos sociais do trabalhador que buscam justamente a melhoria de sua condição social, caracterizando-se como um direito de segunda geração, colocando-os em uma posição privilegiada conforme o entendimento de Themistocles Brandão Cavalcanti:

“o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo, à doença, à velhice, etc.”(grifo nosso)
(Princípios Gerais de Direito Público, 3.ed. p. 202).

Nesse sentido apesar do inciso II, do artigo 37 vedar o ingresso ao serviço público que não seja por concurso, o dispositivo não pode entrar em conflito com o artigo 7º e incisos que prevêem os direitos sociais, demonstrando através de uma interpretação sistemática de ambos, que devem ser aplicadas as regras interpretativas que garantam, dentre elas, a máxima efetividade das normas constitucionais, conforme dispõe Canotilho:

“[...] da máxima efetividade ou da eficiência: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficiência lhe conceda;”

Assim, vigora atualmente o chamado princípio pro omnium, onde as normas devem ser interpretadas de tal forma que beneficiem o ser humano, levando-se em consideração a moralidade e o senso de justiça, ou seja, apesar da contratação temporária ser inconstitucional não pode ser afastada a aplicabilidade do artigo 7º e incisos que garantem direitos aos trabalhadores, até porque, o presente vínculo não caracteriza trabalho proibido e sim ilícito, pois a função assumida na maioria das vezes, é criada por lei, surgindo o vício em seu modo de ingresso, mas que uma vez iniciado, cria-se a expectativa de legalidade.

Dentro desse entendimento a sumula nº 363 do TST, que dispõe somente o direito a FGTS e Saldo de Salário, viola princípios constitucionais confrontando o artigo 7º e incisos da Constituição Federal, atropelando as regras interpretativas que garantem a máxima efetividade destas, não podendo ser aplicada de forma genérica em todos os litígios que surjam perante o judiciário, visto que, o contratado em sua maioria age de boa-fé sendo resguardado pela segurança jurídica criada em torno do fato, que para ele, não caracterizava nenhuma irregularidade.

O referido princípio da Segurança Jurídica, é definido por Helly Lopes Meirelles:

“no direito público, não constitui uma excrescência ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalescimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo , por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme da legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de estabelecer a legalidade, causa mal maior do que preservar o status quo ante. Ou seja, em tais circunstâncias , no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material.” (grifo nosso).
(Direito Administrativo, 33.ed. p. 98).

Observa-se que apesar de nascer viciado confrontando o artigo 37, inciso II da Constituição Federal, o decurso de tempo, faz com que o contratado acredite na legalidade da contratação, fato controverso que só vem à tona, após a sua dispensa sem justa causa, indicando sua boa-fé subjetiva. O emérito doutrinado Helly Lopes Meirelles, prossegue:

“A moralidade aqui examinada é semelhante à “boa-fé subjetiva” do Direito Privado, denotando um “estado de consciência ou convencimento individual de obrar em conformidade ao direito” ou a “idéia de ignorância de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular.”
(Direito Administrativo, 33.ed. p. 99).

O Supremo Tribunal Federal consolida o princípio da Segurança Jurídica e da Boa-fé subjetiva, ao dispor:
“essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitar situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público ou não), representam fatores a que o Judiciário não pode ficar alheio.”( grifo e negrito nosso).
(Juarez Freitas, Estudos de Direito Administrativo, 2ª Ed., 1997, PP. 11-32, e MC 26.200-1, DJU de 27/10/2006).

Logo, se presente a boa-fé (art. 118 do CC), juntamente com a segurança jurídica criada pela falsa situação de legalidade, não há que se falar na afastabilidade de todos os direitos concernentes ao vínculo de trabalho, pois apesar da nulidade da contratação, ela só se torna efetivamente nula a partir da declaração, que deve ser feita pela administração gerando apenas efeitos ex nunc. Dispõe o Supremo Tribunal Federal, através da súmula nº 346:

“A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”

Assim, o vínculo é válido até que a nulidade seja declarada, devendo o pacto laboral anterior surtir todos os seus efeitos legais. Saliente-se que a nulidade presente não se equipara a nulidade aplicada no Código Civil, até porque é uma relação diferenciada, envolvendo um contrato de trabalho, que apesar de nulo, perdura por anos, fruto da eficácia de um trabalho que foi prestado. Nesse sentido Alice Monteiro de Barros:

“Outros autores sustentam que a teoria das nulidades do Direito Civil é inaplicável ao contrato de trabalho, porque, havendo dispêndio de energia física ou mental pelo empregado, não há como restituí-la, retornando as partes ao estado em que se encontravam ao celebrar o ajuste.
Em face dessa peculiaridade, vários autores afirmam que a regra, em Direito do Trabalho, deve ser a irretroatividade da nulidade, ou seja, o ato nulo produz efeitos até a data da declaração da nulidade, “subvertando um dos princípios cardeais da teoria civilista das nulidades.”Isso significa que os efeitos serão ex nunc.”
(Direito do Trabalho, 5.ed. p. 521).

Diante dessas considerações iniciais, é impossível que seja restabelecido o status quo ante, visto que, o ingresso no serviço público só é possível mediante concurso, mas não pode ser afastado o direito do contratado em receber todos os direitos trabalhistas do período, até porque a administração pública não teve nenhum prejuízo muito menos à coletividade, que afasta inclusive a possibilidade de alegar que a vaga ocupada prejudicou um concursado, pois muitas vezes o que vem sendo tentando pelo poder executivo é anular concurso público, não sendo justo que sejam suprimidos os seus direitos, devendo receber como se assim fosse, aplicando neste caso o art. 182 do Código Civil:

“Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente."

Seguindo esses preceitos, evita-se conseqüentemente o enriquecimento sem causa (art. 884-886 do CC) da administração, que deverá pagar todas as verbas rescisórias e indenizatórias, independentemente do contratado ter ingressado de forma indevida no cargo, em respeito à Constituição Federal e aos seus princípios, que apesar de vedarem o ingresso sem concurso jamais afastaram os direitos sociais pertinentes aos trabalhores, assegurando-se a defesa da dignidade da pessoa humana que não pode por uma interpretação estritamente legalista, ter seus direitos sociais violados, pois prestou o serviço efetivamente sem que nunca tenha causado prejuízos para a administração ou para terceiros.

Portanto, contratados, fiquem alerta, e briguem por seus direitos !

FRIDTJOF ALVES.

Salário Minimo Proporcional no serviço público.

Com a evolução natural do homem, no âmbito científico, cultural, político e social constata-se que durante todos esses períodos de transformações, a ferramenta denominada trabalho acompanhou cada uma dessas fases, o que conseqüentemente influenciou em seu desenvolvimento, nos levando a crer que, as condições impostas por aquele que necessita do mesmo é sempre acompanhada de uma resistência de quem o oferece. Surge então à figura do trabalhador, que diante de seus interesses, pleiteia por melhores condições de trabalho, compreendendo uma seara de direitos, entre eles, a um salário que seja capaz de atender suas necessidades básicas contidas no inciso IV, artigo 7º da Constituição Federal de 1988, sendo respectivamente, a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Neste diapasão surgem inúmeras diferenças, dentre elas, a divisão existente no conceito amplo e genérico de trabalhador, que pode se classificar em vários tipos que são averiguados conforme o caso concreto, ou seja, os elementos presentes neste conjunto com a lei é que determinarão qual norma será aplicada e quais direitos serão garantidos. Assim, chegamos a um desses tipos de trabalhador, denominado de servidor público, que tem como principal característica a investidura em cargo criado por lei, através de concurso público de provas e títulos passando a integrar os quadros da administração pública, que após 03 (três) anos de efetiva prestação de serviço e avaliação periódica, denominada de estágio probatório, adquire a estabilidade.

Dentro dessa realidade, a relação de trabalho com o ente público, muitas vezes é confundida com a relação existente no direito privado, gerando uma confusão em torno das normas que serão aplicadas em cada caso, sejam em direitos ou deveres, remetendo ao uso inapropriado do salário mínimo proporcional que é possível na relação privada, mas inaplicável na relação de trabalho com a administração pública, conforme as Orientações Jurisprudenciais nº 272 e 358 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

Não é difícil de visualizar, por exemplo, que até mesmo a questão da competência jurisdicional é vitima desta celeuma, visto que a existência ou não de um regime jurídico único dos servidores públicos é que determina qual será o órgão julgador competente na resolução da lide, competindo à justiça do trabalho e aplicando a CLT na sua ausência, e a Justiça Estadual e o estatuto do servidor público na sua presença, matéria que apesar de sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, nas sumulas nº 97 e 137, gera uma interpretação confusa por parte de alguns operadores de direito, que entendem erroneamente que pelo fato do servidor público ser regido pela CLT, são também abrangidos pela aplicação do Salário Mínimo Proporcional, ou pior, há ainda aqueles que entendem que até mesmo os servidores regidos por estatuto, podem sofrer essa aplicação.

Não bastassem essas controvérsias acerca de qual é a interpretação adequada, observa-se ainda que o ente público, que deveria seguir os princípios da administração pública, seja da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade, Razoabilidade, Proporcionalidade, Publicidade, Eficiência, Segurança Jurídica, Motivação, Ampla Defesa, Contraditório e Interesse Público quando não viola todos, respeita tão somente alguns, pois a maior parte dos representantes do poder executivo, não estão preparados para administrar a máquina pública, utilizando a polêmica existente na interpretação da norma, como meio para atingir seus interesses pessoais, praticando o ato arbitrário de adequar o pagamento do salário do servidor público conforme a jornada de trabalho, para que, diminuindo a jornada e pagando um salário de miséria, possam contratar sem concurso e beneficiar aqueles que o elegeram.

Saliente-se que essa violação acarreta uma série de distorções, que por si só, negam a interpretação errônea da aplicação do salário mínimo proporcional no serviço público, visto que, até mesmo a previdência social é afetada, pois como será possível que o servidor público se aposente pelo mínimo, que é garantido por lei, se quando esteve na ativa contribuiu com um valor abaixo dele? É uma resposta que muitos fingem não enxergar.

Diante da realidade, quando há essa junção entre os direitos do servidor público, as interpretações errôneas das leis que serão aplicadas e a violação dos princípios da administração pública causada pelo representante do poder executivo, é que surge um dos maiores problemas, dentre muitos, que envolve esse tipo de relação, qual seja, o pagamento de salário mínimo proporcional conforme a jornada de trabalho no serviço público, ferindo categoricamente a Constituição Federal, atingindo o respeito à dignidade da pessoa humana, o atendimento as suas necessidades básicas e o instituto do concurso público, tornando o interesse pessoal do administrador um fim e a pessoa humana um meio.

Portanto pode-se observar que apesar de lentas mudanças, ainda existe uma realidade diferente daquela prevista no artigo 7º, inciso IV da Constituição Federal, visto que, o pagamento de Salário Mínimo proporcional à jornada no serviço público fere um dos seus grandes preceitos, que é o bem estar coletivo, não podendo ser esquecido todo o momento histórico que antecedeu ao direito de receber o salário mínimo independente da jornada, que foi construído em conjunto com tratados internacionais e é amplamente defendido pela Organização Internacional do Trabalho – OIT, devendo sempre buscar uma interpretação que garanta ao servidor público um pagamento que seja no mínimo o salário mínimo, diferenciando a relação de trabalho pública da privada.


Dentro desse entendimento, estou desenvolvendo um projeto de pesquisa que aprofunde melhor o tema. Saudações.


Fridtjof Alves.