Infelizmente ainda é prática costumas a exoneração de servidor público sem o devido processo legal, ocorrendo muitas vezes verbalmente, ou através de ato administrativo AD NUTUM, muitas vezes ausente de qualquer publicação, ferindo, de forma inconteste, vários princípios norteadores da Administração Pública, afrontando diretamente o art. 37 da Constituição Federal, que prevê, in verbis:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.
Tal ato, não pode ter respaldo no mundo jurídico, de forma a não ecoar seus reflexos no vínculo criado entre o servidor e a administração, é inconcebível e totalmente arbitrário exoneração de cargo público sem o devido processo legal, sem direito ao contraditório e ampla defesa, devendo de imediato ocorrer a reintegração ao cargo.
Ao entrar em exercício e tomar posse, o servidor cumpriu todos os requisitos exigidos para compor o quadro dos efetivos, sendo absurda a exoneração sem fundamentos, com seqüelas quer perduram na vida financeira do prejudicado, devendo o Poder Judiciário intervir, restaurando o status quo ante. É como reza o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, in verbis:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
A exigência de certame para o ingresso em cargos e empregos públicos reveste-se de caráter ético e moralizador. A Administração Pública, para a contratação de seu pessoal, deve buscar os melhores métodos para selecioná-los com vistas a aferir as aptidões pessoais dos candidatos e, assim, contratar os mais eficientes para o exercício dos múnus público.
O direito de ser reintegrado NESSE CASO, É MAIS QUE LÍQUIDO E CERTO, sendo INACEITÁVEL QUE O GESTOR PÚBLICO viole princípios norteadores da Constituição Federal passando por cima de um direito CONSOLIDADO NO TEMPO, se omitindo muitas vezes de corrigir o vício, sendo a pior dos atos frente à administração publica. Define Helly Lopes Meirelles:
“LEGALIDADE, como princípio da Administração significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos MANDAMENTOS DA LEI E ÀS EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM, e deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade DISCIPLINAR, CIVIL E CRIMINAL, conforme o caso.... No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É A LEGALIDADE A PEDRA DE TOQUE DE TODO ATO ADMINISTRATIVO.”
Basta violar um dispositivo legal, para que acarrete na violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, pois o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, que no caso da omissão, é bem pior que a comissão, como dispõe Helly Lopes Meirelles sobre o tema:
“Daí a distinção entre o ato comissivo e o ato omissivo: o primeiro contém uma manifestação de vontade da administração. Essa distinção é relevante inclusive para fins de mandado de segurança, pois o Juidicário entende, com inteira razão, que, tratando-se de ato omissivo, o prazo de decadência não tem inicio. (STF, MS 25.136-1, DJU 6.5.2005).
( Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed., p.114)
A omissão administrativa inclusive gera direito a indenização, conforme o emérito doutrinador Helly Lopes Meirelles:
“O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. [...]
A inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, caracteriza, também, abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado.
( Direito Administrativo Brasileiro, 33ª Ed., p.115)
Nesse sentido a Carta Maior, em seu art 5º, estabelece, dentre outras garantias fundamentais, que:
“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo,
e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;".
Alexandre de Moraes, por sua vez, ao tratar da matéria em sua obra Constituição do Brasil Interpretrada e Legislação Constitucional, pág. 318/319, 7ª ed., Atlas, citando precedente oriundo do STJ, assegura o respeito ao contraditório e ampla defesa:
"ANULAÇÃO DO ATO DE POSSE DE SERVIDOR PÚBLICO E CONTRADITÓRIO: STJ - Inegável à administração o poder revisional de seus atos. Tal poder, no entanto, deve ater-se ao limite de não atingir direitos de outrem, concedidos pelo próprio ato revisado. Se empossado servidor, mediante aprovação em concurso público, só se pode desfazer o ato de posse mediante a concessão do contraditório em toda a sua amplitude. (STJ - 1ª T. - RMS nº 520/MA - Rel. Min. Pedro Acioli. Ementário STJ nº 03/014)".
Vejamos outro precedente oriundo do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, in verbis:
"Ementa: RECURSO ADMINISTRATIVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONCURSO PÚBLICO. EXONERAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - Não é lícito ao ente público desconsiderar o ato de posse e o efetivo exercício das funções por parte dos impetrantes que, mesmo aprovados em concurso público promovido pela própria Administração Municipal, foram sumariamente exonerados sem que fosse a esses garantidos o contraditório e a ampla defesa através de procedimento administrativo válido.
II - A Administração Pública tem o poder de anular seus próprios atos, de ofício, quando eivados de ilegalidade, conforme entendimento consubstanciado no enunciado sumular nº 473 do Supremo Tribunal Federal. Todavia, a possibilidade de revisão de seus próprios atos quando viciados ou por conveniência e oportunidade não a autoriza a desconsiderar situações constituídas que repercutam no âmbito dos interesses individuais dos administrados sem a observância do devido processo legal.
III - Este Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar casos análogos ao presente, consolidou entendimento no sentido de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. Precedentes.
IV - Agravo interno desprovido".
(AgRg no RMS 21078/AC, STJ, T5, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 28/08/2006).
O pretório excelso nesse sentido tem assegurado processo administrativo inclusive para os servidores que estão em estágio probatório, in verbis:
"SÚMULA 21 - STF: FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE".
Neste sentido é a ementa do julgamento da apelação cível de nº 8899-72.2005.8.06.0000/0, oriundo da 2ª Câmara Cível, sob a relatoria da eminente Desembargador Gizela Nunes da Costa, do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ que bem traduz o entendimento no presente:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO OFICIAL - MANDADO DE SEGURANÇA -SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - EXONERAÇÃO - ANULAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO POR DECRETO - INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL - CONSEQÜENTE AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL - NECESSIDADE DE REINTEGRAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.
I- Consoante art. 41 do Texto Constitucional, deveria ter sido instaurado processo administrativo ou judicial em que fosse oportunizado aos recorridos o exercício da ampla defesa (CF/1988, art. 5º, inc. LV).
II- Tanto nos processos judiciais como nos administrativos faz-se imprescindível a oportunização de ampla defesa aos acusados (CF/1988, art. 5º, inc. LV), sob pena de mácula a todo o procedimento administrativo.
III- Imperiosa é a necessidade de se assegurar plenamente o direito fundamental do servidor à ampla e irrestrita defesa, ainda quando não adquirida a estabilidade, sob pena de nulidade do ato administrativo.
IV- Recursos conhecidos, mas desprovidos.
Esta também é a orientação das demais Câmaras acerca de exoneração de servidor público sem o respeito ao contraditório e ampla defesa, senão vejamos:
839-91.2000.8.06.0160/1-APELAÇÃO CÍVEL Órgão Julgador: 4ª CÂMARA CÍVEL Relator: Des. LINCOLN TAVARES DANTAS.
Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. CAUTELAR E ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CANDIDATOS APROVADOS E NOMEADOS. EXONERAÇÃO SUMÁRIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. SENTENÇAS MANTIDAS. I. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA: não há nulidade no julgamento antecipado, autorizado pelo art. 330, inciso I, do CPC. É permitido ao juiz, frente aos subsídios probatórios constantes nos autos e às questões de direito suscitadas, proferir sentença no estado em que o processo se encontra, especialmente se houve ampla dilação probatória da ação cautelar preparatória de ação ordinária. II. O verbete da Súmula. 473/STF deve ser entendido com certa ponderação, pois, ainda que a Administração Pública tenha o poder de anular seus próprios atos, de oficio, quando eivados de ilegalidade, deve, no entanto, examinar as circunstâncias e conseqüências, com observância de requisitos formais e substanciais. III. É tema pacífico na doutrina e na jurisprudência assentada dos tribunais que a exoneração de servidor público concursado e nomeado para cargo efetivo deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do principio da ampla defesa, não podendo a administração sumariamente, anular concurso público realizado e exonerar 339 agentes públicos estáveis, sem instaurar procedimento administrativo regular, em que seja substancialmente observado devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Apelações improvidas. Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL - Relator: Des. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA - 13776-26.2003.8.06.0000/0-APELAÇÃO CÍVEL.
Ementa: RECURSO APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. ANULAÇÃO VIA DECRETO. DEMISSÃO DE SERVIDORES NOMEADOS E EMPOSSADOS HÁ MAIS DE 3 ANOS. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 20 E 21 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO. ANULAÇÃO DO DECRETO QUE EXONEROU "AD NUTUM" OS IMPETRANTES. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA.
1 - Ainda que a Administração tenha dúvida sobre a legalidade do concurso público ao qual se submeteram os impetrantes, o fato é que, considerando que os mesmos já teriam sido devidamente nomeados e empossados em seus cargos há mais de 3 anos, não poderiam ter sido dispensados sem o devido processo legal.
2 - Sem o Processo Administrativo com ampla defesa, a anulação do concurso importa em afronta às Súmulas 20 e 21 do STF.
3 - O princípio de que a Administração pode anular ou revogar os seus próprios atos, quando eivados de irregularidades, não inclui o desfazimento de situações constituídas com aparência de legalidade.
4 - Recurso Apelatório conhecido e provido para conceder a segurança pretendida e anular os atos atacados, garantindo aos impetrantes, dessa forma, a reintegração a seus cargos, com direito à percepção retroativa dos vencimentos e vantagens desde as ilegais demissões, sem prejuízo, no entanto, de que a Administração proceda como de direito, observados os princípios legais do contraditório e da ampla defesa, no que diz respeito a uma real comprovação das ilegalidades apontadas no respectivo certame.
Logo, servidor exonerado de cargo público sem processo administrativo e devido processo legal, deve, ser reintegrado de imediato, cabendo nesse caso MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR até 120 dias, e AÇÃO ORDINÁRIA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ATÉ 05 ANOS, se servidor estatutário e 03 anos se servidor celetista. Bom salientar que mesmo em estágio probatório necessário é o devido processo legal.
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