Liberação de Dirigente Sindical é possível sem previsão de lei municipal?

Abençoados sejam os estatutos, PCCs e Leis Orgânicas municipais que tragam em sua previsão a liberação de dirigentes sindicais, previsto em alguns, inclusive, a liberação conforme a quantidade de servidores, um dispositivo que com certeza assegura o Sindicato. Porém, o maior problema não é somente a violação desse direito, quando previsto, mas quando ele não é garantido uma vez ausente da lei municipal, nessa situação o que fazer?

Vejamos o que dispõe o artigo 543 da CLT:

“O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.”

A previsão encontra-se na CLT, o que não afasta a sua aplicabilidade para os servidores públicos, até porque, a presente situação deve ser tratada como uma omissão legislativa, pois deveria ter previsão em lei municipal, visto que, o direito em questão é um dos pilares basilares, que garante não só a liberdade sindical, como permite que os dirigentes, responsáveis nas coordenações dos trabalhos, possam dispor do seu tempo para a entidade.

Um juiz não pode jamais julgar uma ação improcedente alegando obscuridade da lei, nesse caso recorremos ao instituto da analogia, aplicando onde couber, os dispositivos de outras leis, que prevêem situações semelhantes, como é o caso do direito de greve, onde, a lei destinada aos empregados privados é aplicada no serviço público por não existir um dispositivo que garantisse sua aplicação, nesse caso, vislumbramos legalmente a hipótese ao analisarmos o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que prevê:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Assim, ao interpretarmos o artigo 543 da CLT podemos visualizar que é impossível para um dirigente sindical exercer o desempenho de suas atribuições sem estar liberado, sem dúvida que isso é mister que dificulta o exercício de sua função dentro da entidade. Logo se o servidor não é liberado, conseqüentemente há violação do artigo, pois a falta da liberação prejudica o gozo de suas funções.

Para os legalistas isso é prato cheio, pois não poderão negar que o artigo pode ser aplicado no caso, já que não existe previsão municipal, o que automaticamente coloca o problema diante da analogia. Assim, antes mesmo que apresentemos os preceitos constitucionais sobre a matéria, já existe lei federal dispondo sobre a liberação de forma clara, tornando o direito ainda mais concreto, ao aplicarmos a Constituição Estadual do Ceará, no artigo 169, que prevê:

“O servidor público do Estado quando investido nas funções de direção máxima de entidade representativa de classe ou conselheiro de entidade de fiscalização do exercício das profissões liberais, não poderá ser impedido de exercer suas funções nesta entidade, nem sofrerá prejuízos nos seus salários e demais vantagens na sua instituição de origem.”

Se existem as “malditas” leis que não prevêem a liberação de dirigente sindical existe a “santa” analogia que pode ser aplicada. Se refletirmos, chegamos a conclusão de que, se a lei de greve que é destinada aos EMPREGADOS DE EMPRESAS PRIVADAS, pode ser utilizada analogicamente para o serviço público, não existe óbice que proíba a utilização da mesma analogia, através da Constituição Estadual, de determinado direito que é previsto para servidor estadual ser estendido para o servidor municipal.

Qual a diferença do ente Município para o Estado? Claro, além das competências que são bem diferentes não podemos deixar de ressaltar que elas possuem uma característica gêmea, comum, colocando-as, pelos menos nessa parte, em igualdade. Ambas, são instituições jurídicas de direito público diretas, ou seja, têm seus próprios servidores e verbas que também são provenientes da União, além de próprias, nos levando a conclusão, que se o Estado pode liberar seus servidores garantindo o pagamento de todas as suas vantagens, não pode o município alegar essa impossibilidade, se um ente pertencente ao seu mesmo gênero tem a capacidade de fazê-lo.

Assim, através das normas contidas na CLT e na Constituição Estadual do Ceará, através da Analogia que é garantida por lei, poderemos encontrar dentro desse corpo normativo, alguns dispositivos que podem ser aplicados na omissão das leis municipais. Sem falar na Constituição Federal, que através do princípio da Liberdade Sindical garante implicitamente o gozo desse direito, se não vejamos, o artigo 8º, inciso I da CF:

“É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;"

Diante de todo o exposto, quando a liberação do dirigente sindical é negada estamos sem dúvidas diante de uma interferência e intervenção da organização sindical, pois como o presidente do Sindicato poderá exercer devidamente suas funções se continuar trabalhando? É humanamente impossível além de demandar tempo, para o trabalho, ainda ter que dedicar-se a sua família e ao seu sindicato que diante da atual realidade, sobra serviços e atividades que busquem garantir o direito de todos os servidores filiados.

Prevê a Convenção 151 da OIT, em seu artigo 6º:

“Devem ser concedidas facilidades aos representantes das organizações de trabalhadores da função pública reconhecidas, de modo a permitir-lhes cumprir rápida e eficazmente as suas funções, quer durante as suas horas de trabalho, quer fora delas.”

Logo, a permanência na função do serviço público sem a respectiva violação, fere os preceitos do artigo supracitado, demonstrando mais uma vez que não só as leis nacionais, mas também os tratados internacionais convencionados pelo Brasil, são mortalmente atingidos, quando não ocorre a devida liberação do dirigente sindical. E não cometa o erra de pensar como muitos promotores e juízes que afundados em um conservadorismo inútil acham que sabem de tudo, achando que esses tratados internacionais não se aplicam no país, tema que foi dedicado em um artigo anterior disposto no blog, nos permitindo citar de passagem o que prescreve o artigo 5º, §2º da Constituição Federal:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Claro que para ingressar com uma ação judicial se requer um aprofundamento melhor do tema, até porque é bem abrangente, porém os termos aqui dispostos já são suficientes para um melhor entendimento sobre a matéria, e para se requerer administrativamente a liberação, pois, independente de previsão em lei municipal, a liberação de dirigente sindical é mais do que garantida, seja na lei estadual, leis federais e até mesmo em tratados internacionais, uma omissão jamais pode ser usada para negar direito, e sem dúvidas devemos isso a Santa Analogia!

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Fridtjof Alves.

Transferência legal e Ilegal: O limite do poder Discricionário

Todo ato administrativo deve ser pautado na lei, e uma vez realizado fora desta seara, gera invalidade. Apesar da transferência ser um ato discricionário que depende da conveniência e oportunidade da administração, não deve ser confundido com ato arbitrário, como ocorre muitas vezes, pois geralmente não há uma motivação que fundamente. Certos, "considerando" das portarias não são motivações suficientes para a transferência e muito menos tem relação com conveniência e oportunidade.

Helly Lopes Meirelles, emérito doutrinador na esfera de direito administrativo, conceitua que:

“Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo direito é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido.”

Claro que não compete ao judiciário determinar a conveniência e oportunidade dos atos discricionários da administração pública, mas não pode ficar alheio quando a discricionariedade é fora da lei, visto ser sempre relativa e parcial quanto à competência, forma, motivo, objeto e à finalidade que é o interesse público. Quando o ato contraria esses preceitos, torna-se ilegítimo e nulo, conforme Helly Lopes Meirelles:

“O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ato arbitrário – ilegal, portanto.” (Direito Administrativo Brasileiro, 29ª Ed.)

Quando o fundamento não diz respeito ao interesse público, no máximo, podemos levar em consideração o interesse privado das partes envolvidas, no caso, do próprio servidor público. Não obstante que a motivação de necessidade é facilmente afastada, quando há apenas uma permuta de servidores, como por exemplo, um que está na sede vem para o distrito e outro que estava no distrito vai para sede, tornando o ato eivado de nulidade que pode ser declarada e reconhecida pelo Poder Judiciário. Prossegue o emérito doutrinador:

“O bem comum, identificado com o interesse social ou interesse coletivo, impõe que toda atividade administrativa lhe seja endereçada. Fixa, assim, o rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 29ª Ed.)

O principio da finalidade, é a mola mestra do ato discricionário, demonstrando que o ato deve ser favorável ao interesse público, dispondo Helly Lopes Meirelles:

“O que o principio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.”

Não bastasse o desvio de finalidade e a falta de interesse público, muitas vezes o servidor exerce durante muitos anos a sua função naquele local, sendo mais um agravante, que gera inclusive o direito a permanência no mesmo, conforme o princípio da Segurança Jurídica, defendido pelo Supremo Tribunal Federal – STF:

“Essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitar situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público ou não), representam fatores que o judiciário não pode ficar alheio.”

O que o município perde com a permanência desse servidor nesse local? Como pode a própria administração pública reconhecer muitas vezes a competência desse servidor e transferi-lo para outro desmotivando-o? Quebrar um vínculo estabelecido com a comunidade é de interesse público?

A Constituição Federal em seu artigo 37, caput, prevê:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA....”

Além da violação aos princípios da finalidade (impessoalidade) e Segurança Jurídica, percebe-se que outros norteadores da Constituição Federal e da boa administração são violados. Afronta flagrante inicia-se na própria lei orgânica do município que veda a transferência, violando um princípio corolário, qual seja, o da legalidade. Define Helly Lopes Meirelles:

“LEGALIDADE, como princípio da Administração significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos MANDAMENTOS DA LEI E ÀS EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM, e deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade DISCIPLINAR, CIVIL E CRIMINAL, conforme o caso.... No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É A LEGALIDADE A PEDRA DE TOQUE DE TODO ATO ADMINISTRATIVO.”

Basta violar um dispositivo legal, para que acarrete na violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, pois o administrador público, está sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, que através de uma transferência ilegal, contraria todos esses preceitos.

A moralidade administrativa é atacada quando um ato é praticado fora da lei. Nada mais imoral do que uma transferência unilateral sem interesse para o servidor, nada mais imoral do que violar o real interesse púbico, IMORAL É PRATICAR ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO TRÁS VANTAGEM ALGUMA PARA O MUNICÍPIO E MUITO MENOS PARA A COLETIVIDADE.

Sem falar, que muitas vezes essas portarias de tranferência não são sequer publicadas, violando o princípio da PUBLICIDADE e o da EFICIÊNCIA quando desmotiva esse servidor:

“O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”

Assim verifica-se que essas transferências ilegais violam o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE, FINALIDADE (IMPESSOALIDADE), EFICIÊNCIA E SEGURANÇA JURÍDICA, tornando o ato totalmente nulo e ilegal que deve ser imediatamente corrigido pela via judiciária para que não sejam causados mais prejuízos para o servidor vitimado e para a coletividade, somente quando a transferência é em prol do interesse público é que deve-se tolerar o ato praticado.

É inadmíssivel que um contratado temporário que votou no prefeito assuma a função em um local onde o servidor efetivo já encontrava-se há muitos anos, sendo colocado muitas vezes no último distrito do município sem direito sequer a um vale transporte, passando a pagar para trabalhar, mas isso é um assunto de outro artigo.

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Fridtjof Alves.

O direito dos Classificáveis diante do Concurso Público.

Não bastassem os grandes atentados a legalidade diante dos servidores aprovados em concurso público, qual seja, a Contratação de Servidor Temporário dentro do prazo de validade do certame, verifica-se ainda que, os classificáveis também são vítimas dessa violação.
Primeiramente deve-se analisar o Edital de Concurso, a palavra chave sem dúvidas é algo chamado “Cadastro de Reserva”, e é justamente essa previsão que gera o mesmo direito aos classificáveis de serem nomeados caso tenham sua nomeação prejudicada pelas três situações já dispostas pelo Superior Tribunal de Justiça, quais sejam: I – realizar novo concurso dentro da validade do anterior; II- contratar temporários para ocupar as vagas que estavam previstas no concurso realizado; III – convocar aprovado sem respeitar a ordem de classificação, a conhecida preterição (súmula nº 15 do STF).
Uma vez constatado que todos os aprovados foram convocados, havendo a necessidade, deve-se chamar os Classificáveis, pois se o concurso realizado tem como objetivo preencher todas as vagas e fazer Cadastro de Reserva, automaticamente, todos aqueles aprovados, classificados ou classificáveis possuem a expectativa de direito de serem convocados, que transforma-se em direito líquido e certo, quando diante das três situações referidas (lembrando que os classificados conforme entendimento atual do STJ, não possuem mera expectativa).
Vejamos a decisão do Agravo de Instrumento nº 2008.0017.9354-0/0, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que teve como agravante o Estado do Ceará e agravado o Ministério Público estadual, relator desembargador João de Deus Barros Bringel, que decidiu:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SE DETERMINAR O MOMENTO EM QUE A NOMEAÇÃO E POSSE DEVERÃO OCORRER, POR SE CUIDAR DE ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, PARA DETERMINAR QUE O ATO PERSEGUIDO SEJA FEITO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

Entendimento este embasado na decisão do Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança nº 19.478-SP (2005/0012499-9), relatado pelo Ministro Nilson Navaes, dispondo que:

EMENTA: Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação.
1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas.
2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação.
3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718.
4. Recurso ordinário provido.

Logo se o aprovado dentro das vagas tem direito liquido e certo a ser nomeado até o prazo final de validade do Concurso, igual direito terá o Classificável que encontrar-se em Cadastro de Reserva, e verificar que após a convocação de todos os classificados, existe a Contratação de terceirizados, pois o Cadastro tem justamente a função de ser utilizado quando não houver titulares, nesse caso os classificados, para ocupar cargo que tem vaga prevista no edital, não justificando que um contratado temporário, que votou no prefeito ou lhe deva favores, assuma a vaga diante da necessidade, até porque, qual seria a lógica de fazer cadastro de reserva se na hora de sua utilização o município procura meios ilegais de suprir essa carência?

Portanto é importante chamar a atenção de todos aqueles que se encontram nessa situação, para que possam pleitear por seus direitos antes que transcorra o prazo de validade do concurso e aí sim, não ter mais como reverter essa violação. Contratação temporária viola concurso público e mesmo a existência de leis municipais que disponham sobre essa matéria, estão sendo julgadas inconstitucionais pelo STF, conforme ADIN-2987-8, com a ementa:

Servidor Público: Contratação Temporária excepcional (CF, art.37, IX): Inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas, ordinárias e permanentes.

Percebe-se que os prefeitos se preocupam tanto em atender aos seus interesses próprios que se esquecem de cumprir os rigores da lei, são tão criativos para fazer o mal e ao mesmo tempo são tão incompetentes para fazer o bem. É uma realidade que poderá mudar se cada um de nós fizer valer o texto da Constituição, que muitas vezes, apesar de ser claro é vitimado por falsas interpretações, como já dizia Patativa do Assaré, é Prefeitura sem Prefeito !

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Fridtjof Alves.

Agradecimento: João Paulo F. Leite de Jaguaribara por ter provocado a criação desse artigo.

Poesia do Patativa do Assaré
Prefeitura sem prefeito

Nessa vida atroz e dura

Tudo pode acontecer

Muito breve há de se ver

Prefeito sem prefeitura;

Vejo que alguém me censura

E não fica satisfeito

Porém, eu ando sem jeito,

Sem esperança e sem fé,

Por ver no meu Assaré

Prefeitura sem prefeito.

Por não ter literatura,

Nunca pude discernir

Se poderá existir

Prefeito sem prefeitura.

Porém, mesmo sem leitura,

Sem nenhum curso ter feito,

Eu conheço do direito

E sem lição de ninguém

Descobri onde é que tem

Prefeitura sem prefeito.

Ainda que alguém me diga

Que viu um mudo falando

Um elefante dançando

No lombo de uma formiga,

Não me causará intriga,

Escutarei com respeito,

Não mentiu este sujeito.

Muito mais barbaridade

É haver numa cidade

Prefeitura sem prefeito.

Não vou teimar com quem diz

Que viu ferro dar azeite,

Um avestruz dando leite

E pedra criar raiz,

Ema apanhar de perdiz

Um rio fora do leito,

Um aleijão sem defeito

E um morto declarar guerra,

Porque vejo em minha terra

Prefeitura sem prefeito.

Patativa desconte,
Nesta gaiola cativa,
Embora bem diferente,
Eu sou também Patativa,
Linda avezinha pequena,
Temos o mesmo desgosto,
Sofremos a mesma pena,
Embora, em sentido oposto.
Meu sofrer e teu penar
Clamam a Divina Lei.
Tu, presa para cantar
E eu preso porque cantei.

(Patativa do Assaré)