Licença Prêmio não gozada pode ser paga?

Muitos estatutos garantem o direito a licença prêmio, sendo liquido e certo, muitas vezes previsto com o seguinte texto, in verbis:

“Após cada qüinqüênio de efetivo exercício o servidor fará jus a 03 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, sem prejuízo de sua remuneração.”

Em nenhum momento podemos deixar de falar em oportunidade e a necessidade, que são fatores basilares determinantes do ato discricionário, que muitas vezes é utilizado para indeferir o requerimento que pleitea a licença, assegurando a lei e a própria jurisprudência o pagamento em pecúnia diante da impossibilidade da fruição, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal - STF no Agravo Regimento no Recurso Extraordinário nº 241415/RJ, relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 29/10/2002, a seguinte ementa:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO: LICENÇA PRÊMIO: SUA NÃO FRUIÇÃO: PAGAMENTO EM PECÚNIA. SÚMULA 283. STF. I. - O acórdão invocou, para decidir a causa, o art. 77, XVII, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, disposição que o Supremo Tribunal declarou inconstitucional. O acórdão do Tribunal a quo, entretanto, assenta-se, também, em outro fundamento suficiente: não usufruída a licença prêmio, deve o Estado compensá-la, a fim de que não haja enriquecimento sem causa. Incidência da Súmula 283. STF. II. - Agravo provido, RE não conhecido."

Assim, não é difícil de vislumbrar a possibilidade de ser convertida a licença diante da impossibilidade, que uma vez não gozada, deve ser paga, evitando-se o enriquecimento ilícito do município, que respeitada a sua necessidade, devendo respeitar também a do servidor, decidindo no mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

“STJ - SÚMULA Nº 136 - O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda.”

Logo, além do direito ao pagamento da licença-prêmio, no valor que corresponderá aos meses devidos, não terá desconto algum de Imposto de Renda, visto ser uma indenização, conforme preceitua o Novo Código Civil, no artigo 947, in verbis:

“Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.”

O artigo nada mais declara do que uma obrigação de fazer, nesse caso de conceder a licença-prêmio, que uma vez impossível, é substituída pelo seu valor que corresponde aos meses devidos convertidos em salário. Igual previsão está no artigo 389 do Código Civil:

“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Tudo para evitar o enriquecimento sem causa, pois o município se beneficia do trabalho do servidor, dando impulso nas atividades de sua função de forma séria e eficiente, deixando de lado o gozo da licença prêmio devido à necessidade restringindo o gozo com a família, em prol da coletividade, acreditando que a mesma seriedade existente em seu caráter esteja presente nos gestores da administração pública, que na maioria dos casos é uma grande decepção. O artigo 884 do Código Civil assim preceitua:

“Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido."

Caio Mário, um dos maiores doutrinadores de direito administrativo brasileiro, preceitua que para a existência do enriquecimento sem causa são necessários 05 requisitos: o empobrecimento de um e correlativo enriquecimento de outro; ausência de culpa do empobrecido; ausência do interesse pessoal do empobrecido; ausência da causa; subsidiariedade da ação de locupletamento.

O que ocorre é que o servidor deveria gozar licença, porém deverá trabalhar, que diante da impossibilidade da concessão caracteriza o primeiro requisito. O fato da necessidade do seu trabalho não ser de sua culpa, sendo do seu interesse a licença caracteriza o segundo e terceiro requisito. Apesar de ser necessário o trabalho do servidor, isso não é causa legal que legitime a falta de sua concessão, não existindo causa que justifique o indeferimento, quando pelos menos o indeferimento é fundamentado, presente o quarto requisito. E por último verificamos que o fato de permanecer trabalhando não substitui a licença que tem direito, que só poderá ser substituída pelo pagamento em pecúnia. Assim uma vez não concedida à licença, deve ser feito o pagamento evitando-se dessa forma o enriquecimento sem causa, vez que claramente caracterizado.

Nesse sentido a Constituição Federal no artigo 37, §6º, assegura:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Claro que o fato da necessidade do serviço não caracteriza dolo da administração, mas caracteriza culpa, visto que está sendo negligente na medida em que deveria fazer Concurso Público para que tivessem mais servidores capazes de suprir essa necessidade e não fazem, porém não poderá eximir-se de indenizar o servidor, devido a responsabilidade objetiva do ente público.

Assim, é possível o pagamento da licença prêmio ao invés da fruição, mas é um caso que deve ser primeiro tentado administrativamente, e uma vez não concedido, usar as medidas judiciais cabíveis.

________________________

Fridtjof Chrysostomus Dantas Alves.

Liberação de Dirigente Sindical é possível sem previsão de lei municipal?

Abençoados sejam os estatutos, PCCs e Leis Orgânicas municipais que tragam em sua previsão a liberação de dirigentes sindicais, previsto em alguns, inclusive, a liberação conforme a quantidade de servidores, um dispositivo que com certeza assegura o Sindicato. Porém, o maior problema não é somente a violação desse direito, quando previsto, mas quando ele não é garantido uma vez ausente da lei municipal, nessa situação o que fazer?

Vejamos o que dispõe o artigo 543 da CLT:

“O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.”

A previsão encontra-se na CLT, o que não afasta a sua aplicabilidade para os servidores públicos, até porque, a presente situação deve ser tratada como uma omissão legislativa, pois deveria ter previsão em lei municipal, visto que, o direito em questão é um dos pilares basilares, que garante não só a liberdade sindical, como permite que os dirigentes, responsáveis nas coordenações dos trabalhos, possam dispor do seu tempo para a entidade.

Um juiz não pode jamais julgar uma ação improcedente alegando obscuridade da lei, nesse caso recorremos ao instituto da analogia, aplicando onde couber, os dispositivos de outras leis, que prevêem situações semelhantes, como é o caso do direito de greve, onde, a lei destinada aos empregados privados é aplicada no serviço público por não existir um dispositivo que garantisse sua aplicação, nesse caso, vislumbramos legalmente a hipótese ao analisarmos o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que prevê:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Assim, ao interpretarmos o artigo 543 da CLT podemos visualizar que é impossível para um dirigente sindical exercer o desempenho de suas atribuições sem estar liberado, sem dúvida que isso é mister que dificulta o exercício de sua função dentro da entidade. Logo se o servidor não é liberado, conseqüentemente há violação do artigo, pois a falta da liberação prejudica o gozo de suas funções.

Para os legalistas isso é prato cheio, pois não poderão negar que o artigo pode ser aplicado no caso, já que não existe previsão municipal, o que automaticamente coloca o problema diante da analogia. Assim, antes mesmo que apresentemos os preceitos constitucionais sobre a matéria, já existe lei federal dispondo sobre a liberação de forma clara, tornando o direito ainda mais concreto, ao aplicarmos a Constituição Estadual do Ceará, no artigo 169, que prevê:

“O servidor público do Estado quando investido nas funções de direção máxima de entidade representativa de classe ou conselheiro de entidade de fiscalização do exercício das profissões liberais, não poderá ser impedido de exercer suas funções nesta entidade, nem sofrerá prejuízos nos seus salários e demais vantagens na sua instituição de origem.”

Se existem as “malditas” leis que não prevêem a liberação de dirigente sindical existe a “santa” analogia que pode ser aplicada. Se refletirmos, chegamos a conclusão de que, se a lei de greve que é destinada aos EMPREGADOS DE EMPRESAS PRIVADAS, pode ser utilizada analogicamente para o serviço público, não existe óbice que proíba a utilização da mesma analogia, através da Constituição Estadual, de determinado direito que é previsto para servidor estadual ser estendido para o servidor municipal.

Qual a diferença do ente Município para o Estado? Claro, além das competências que são bem diferentes não podemos deixar de ressaltar que elas possuem uma característica gêmea, comum, colocando-as, pelos menos nessa parte, em igualdade. Ambas, são instituições jurídicas de direito público diretas, ou seja, têm seus próprios servidores e verbas que também são provenientes da União, além de próprias, nos levando a conclusão, que se o Estado pode liberar seus servidores garantindo o pagamento de todas as suas vantagens, não pode o município alegar essa impossibilidade, se um ente pertencente ao seu mesmo gênero tem a capacidade de fazê-lo.

Assim, através das normas contidas na CLT e na Constituição Estadual do Ceará, através da Analogia que é garantida por lei, poderemos encontrar dentro desse corpo normativo, alguns dispositivos que podem ser aplicados na omissão das leis municipais. Sem falar na Constituição Federal, que através do princípio da Liberdade Sindical garante implicitamente o gozo desse direito, se não vejamos, o artigo 8º, inciso I da CF:

“É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;"

Diante de todo o exposto, quando a liberação do dirigente sindical é negada estamos sem dúvidas diante de uma interferência e intervenção da organização sindical, pois como o presidente do Sindicato poderá exercer devidamente suas funções se continuar trabalhando? É humanamente impossível além de demandar tempo, para o trabalho, ainda ter que dedicar-se a sua família e ao seu sindicato que diante da atual realidade, sobra serviços e atividades que busquem garantir o direito de todos os servidores filiados.

Prevê a Convenção 151 da OIT, em seu artigo 6º:

“Devem ser concedidas facilidades aos representantes das organizações de trabalhadores da função pública reconhecidas, de modo a permitir-lhes cumprir rápida e eficazmente as suas funções, quer durante as suas horas de trabalho, quer fora delas.”

Logo, a permanência na função do serviço público sem a respectiva violação, fere os preceitos do artigo supracitado, demonstrando mais uma vez que não só as leis nacionais, mas também os tratados internacionais convencionados pelo Brasil, são mortalmente atingidos, quando não ocorre a devida liberação do dirigente sindical. E não cometa o erra de pensar como muitos promotores e juízes que afundados em um conservadorismo inútil acham que sabem de tudo, achando que esses tratados internacionais não se aplicam no país, tema que foi dedicado em um artigo anterior disposto no blog, nos permitindo citar de passagem o que prescreve o artigo 5º, §2º da Constituição Federal:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Claro que para ingressar com uma ação judicial se requer um aprofundamento melhor do tema, até porque é bem abrangente, porém os termos aqui dispostos já são suficientes para um melhor entendimento sobre a matéria, e para se requerer administrativamente a liberação, pois, independente de previsão em lei municipal, a liberação de dirigente sindical é mais do que garantida, seja na lei estadual, leis federais e até mesmo em tratados internacionais, uma omissão jamais pode ser usada para negar direito, e sem dúvidas devemos isso a Santa Analogia!

_______________________
Fridtjof Alves.

Transferência legal e Ilegal: O limite do poder Discricionário

Todo ato administrativo deve ser pautado na lei, e uma vez realizado fora desta seara, gera invalidade. Apesar da transferência ser um ato discricionário que depende da conveniência e oportunidade da administração, não deve ser confundido com ato arbitrário, como ocorre muitas vezes, pois geralmente não há uma motivação que fundamente. Certos, "considerando" das portarias não são motivações suficientes para a transferência e muito menos tem relação com conveniência e oportunidade.

Helly Lopes Meirelles, emérito doutrinador na esfera de direito administrativo, conceitua que:

“Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo direito é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido.”

Claro que não compete ao judiciário determinar a conveniência e oportunidade dos atos discricionários da administração pública, mas não pode ficar alheio quando a discricionariedade é fora da lei, visto ser sempre relativa e parcial quanto à competência, forma, motivo, objeto e à finalidade que é o interesse público. Quando o ato contraria esses preceitos, torna-se ilegítimo e nulo, conforme Helly Lopes Meirelles:

“O ato discricionário praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo. Em tal circunstância, deixaria de ser ato discricionário para ato arbitrário – ilegal, portanto.” (Direito Administrativo Brasileiro, 29ª Ed.)

Quando o fundamento não diz respeito ao interesse público, no máximo, podemos levar em consideração o interesse privado das partes envolvidas, no caso, do próprio servidor público. Não obstante que a motivação de necessidade é facilmente afastada, quando há apenas uma permuta de servidores, como por exemplo, um que está na sede vem para o distrito e outro que estava no distrito vai para sede, tornando o ato eivado de nulidade que pode ser declarada e reconhecida pelo Poder Judiciário. Prossegue o emérito doutrinador:

“O bem comum, identificado com o interesse social ou interesse coletivo, impõe que toda atividade administrativa lhe seja endereçada. Fixa, assim, o rumo que o ato administrativo deve procurar. Se o administrador se desviar desse roteiro, praticando ato que, embora discricionário, busque outro objetivo, incidirá em ilegalidade, por desvio de poder ou de finalidade, que poderá ser reconhecido e declarado pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 29ª Ed.)

O principio da finalidade, é a mola mestra do ato discricionário, demonstrando que o ato deve ser favorável ao interesse público, dispondo Helly Lopes Meirelles:

“O que o principio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade.”

Não bastasse o desvio de finalidade e a falta de interesse público, muitas vezes o servidor exerce durante muitos anos a sua função naquele local, sendo mais um agravante, que gera inclusive o direito a permanência no mesmo, conforme o princípio da Segurança Jurídica, defendido pelo Supremo Tribunal Federal – STF:

“Essencialidade do postulado da segurança jurídica e a necessidade de se respeitar situações consolidadas no tempo, amparadas pela boa-fé do cidadão (seja ele servidor público ou não), representam fatores que o judiciário não pode ficar alheio.”

O que o município perde com a permanência desse servidor nesse local? Como pode a própria administração pública reconhecer muitas vezes a competência desse servidor e transferi-lo para outro desmotivando-o? Quebrar um vínculo estabelecido com a comunidade é de interesse público?

A Constituição Federal em seu artigo 37, caput, prevê:

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA....”

Além da violação aos princípios da finalidade (impessoalidade) e Segurança Jurídica, percebe-se que outros norteadores da Constituição Federal e da boa administração são violados. Afronta flagrante inicia-se na própria lei orgânica do município que veda a transferência, violando um princípio corolário, qual seja, o da legalidade. Define Helly Lopes Meirelles:

“LEGALIDADE, como princípio da Administração significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos MANDAMENTOS DA LEI E ÀS EXIGÊNCIAS DO BEM COMUM, e deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade DISCIPLINAR, CIVIL E CRIMINAL, conforme o caso.... No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É A LEGALIDADE A PEDRA DE TOQUE DE TODO ATO ADMINISTRATIVO.”

Basta violar um dispositivo legal, para que acarrete na violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, pois o administrador público, está sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum, que através de uma transferência ilegal, contraria todos esses preceitos.

A moralidade administrativa é atacada quando um ato é praticado fora da lei. Nada mais imoral do que uma transferência unilateral sem interesse para o servidor, nada mais imoral do que violar o real interesse púbico, IMORAL É PRATICAR ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO TRÁS VANTAGEM ALGUMA PARA O MUNICÍPIO E MUITO MENOS PARA A COLETIVIDADE.

Sem falar, que muitas vezes essas portarias de tranferência não são sequer publicadas, violando o princípio da PUBLICIDADE e o da EFICIÊNCIA quando desmotiva esse servidor:

“O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”

Assim verifica-se que essas transferências ilegais violam o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE, FINALIDADE (IMPESSOALIDADE), EFICIÊNCIA E SEGURANÇA JURÍDICA, tornando o ato totalmente nulo e ilegal que deve ser imediatamente corrigido pela via judiciária para que não sejam causados mais prejuízos para o servidor vitimado e para a coletividade, somente quando a transferência é em prol do interesse público é que deve-se tolerar o ato praticado.

É inadmíssivel que um contratado temporário que votou no prefeito assuma a função em um local onde o servidor efetivo já encontrava-se há muitos anos, sendo colocado muitas vezes no último distrito do município sem direito sequer a um vale transporte, passando a pagar para trabalhar, mas isso é um assunto de outro artigo.

_____________________________________

Fridtjof Alves.

O direito dos Classificáveis diante do Concurso Público.

Não bastassem os grandes atentados a legalidade diante dos servidores aprovados em concurso público, qual seja, a Contratação de Servidor Temporário dentro do prazo de validade do certame, verifica-se ainda que, os classificáveis também são vítimas dessa violação.
Primeiramente deve-se analisar o Edital de Concurso, a palavra chave sem dúvidas é algo chamado “Cadastro de Reserva”, e é justamente essa previsão que gera o mesmo direito aos classificáveis de serem nomeados caso tenham sua nomeação prejudicada pelas três situações já dispostas pelo Superior Tribunal de Justiça, quais sejam: I – realizar novo concurso dentro da validade do anterior; II- contratar temporários para ocupar as vagas que estavam previstas no concurso realizado; III – convocar aprovado sem respeitar a ordem de classificação, a conhecida preterição (súmula nº 15 do STF).
Uma vez constatado que todos os aprovados foram convocados, havendo a necessidade, deve-se chamar os Classificáveis, pois se o concurso realizado tem como objetivo preencher todas as vagas e fazer Cadastro de Reserva, automaticamente, todos aqueles aprovados, classificados ou classificáveis possuem a expectativa de direito de serem convocados, que transforma-se em direito líquido e certo, quando diante das três situações referidas (lembrando que os classificados conforme entendimento atual do STJ, não possuem mera expectativa).
Vejamos a decisão do Agravo de Instrumento nº 2008.0017.9354-0/0, julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, que teve como agravante o Estado do Ceará e agravado o Ministério Público estadual, relator desembargador João de Deus Barros Bringel, que decidiu:

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SE DETERMINAR O MOMENTO EM QUE A NOMEAÇÃO E POSSE DEVERÃO OCORRER, POR SE CUIDAR DE ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, PARA DETERMINAR QUE O ATO PERSEGUIDO SEJA FEITO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

Entendimento este embasado na decisão do Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança nº 19.478-SP (2005/0012499-9), relatado pelo Ministro Nilson Navaes, dispondo que:

EMENTA: Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação.
1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas.
2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação.
3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718.
4. Recurso ordinário provido.

Logo se o aprovado dentro das vagas tem direito liquido e certo a ser nomeado até o prazo final de validade do Concurso, igual direito terá o Classificável que encontrar-se em Cadastro de Reserva, e verificar que após a convocação de todos os classificados, existe a Contratação de terceirizados, pois o Cadastro tem justamente a função de ser utilizado quando não houver titulares, nesse caso os classificados, para ocupar cargo que tem vaga prevista no edital, não justificando que um contratado temporário, que votou no prefeito ou lhe deva favores, assuma a vaga diante da necessidade, até porque, qual seria a lógica de fazer cadastro de reserva se na hora de sua utilização o município procura meios ilegais de suprir essa carência?

Portanto é importante chamar a atenção de todos aqueles que se encontram nessa situação, para que possam pleitear por seus direitos antes que transcorra o prazo de validade do concurso e aí sim, não ter mais como reverter essa violação. Contratação temporária viola concurso público e mesmo a existência de leis municipais que disponham sobre essa matéria, estão sendo julgadas inconstitucionais pelo STF, conforme ADIN-2987-8, com a ementa:

Servidor Público: Contratação Temporária excepcional (CF, art.37, IX): Inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas, ordinárias e permanentes.

Percebe-se que os prefeitos se preocupam tanto em atender aos seus interesses próprios que se esquecem de cumprir os rigores da lei, são tão criativos para fazer o mal e ao mesmo tempo são tão incompetentes para fazer o bem. É uma realidade que poderá mudar se cada um de nós fizer valer o texto da Constituição, que muitas vezes, apesar de ser claro é vitimado por falsas interpretações, como já dizia Patativa do Assaré, é Prefeitura sem Prefeito !

______________________________________________

Fridtjof Alves.

Agradecimento: João Paulo F. Leite de Jaguaribara por ter provocado a criação desse artigo.

Poesia do Patativa do Assaré
Prefeitura sem prefeito

Nessa vida atroz e dura

Tudo pode acontecer

Muito breve há de se ver

Prefeito sem prefeitura;

Vejo que alguém me censura

E não fica satisfeito

Porém, eu ando sem jeito,

Sem esperança e sem fé,

Por ver no meu Assaré

Prefeitura sem prefeito.

Por não ter literatura,

Nunca pude discernir

Se poderá existir

Prefeito sem prefeitura.

Porém, mesmo sem leitura,

Sem nenhum curso ter feito,

Eu conheço do direito

E sem lição de ninguém

Descobri onde é que tem

Prefeitura sem prefeito.

Ainda que alguém me diga

Que viu um mudo falando

Um elefante dançando

No lombo de uma formiga,

Não me causará intriga,

Escutarei com respeito,

Não mentiu este sujeito.

Muito mais barbaridade

É haver numa cidade

Prefeitura sem prefeito.

Não vou teimar com quem diz

Que viu ferro dar azeite,

Um avestruz dando leite

E pedra criar raiz,

Ema apanhar de perdiz

Um rio fora do leito,

Um aleijão sem defeito

E um morto declarar guerra,

Porque vejo em minha terra

Prefeitura sem prefeito.

Patativa desconte,
Nesta gaiola cativa,
Embora bem diferente,
Eu sou também Patativa,
Linda avezinha pequena,
Temos o mesmo desgosto,
Sofremos a mesma pena,
Embora, em sentido oposto.
Meu sofrer e teu penar
Clamam a Divina Lei.
Tu, presa para cantar
E eu preso porque cantei.

(Patativa do Assaré)

ESTATUTÁRIO OU CELETISTA ?!? A PUBLICAÇÃO DO ESTATUTO E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

É sabido que vários municípios do Estado do Ceará apesar de terem um Regime Jurídico Único voltado para o servidor público, não passaram pelo requisito primordial que gera a sua efetiva aplicação, qual seja, a publicação em órgão oficial conforme os preceitos estabelecidos no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Civil.

Por sua vez, na realidade, a publicação de muitos RJU passaram pelo simples procedimento de fixação na parede da câmara ou da prefeitura, que não são órgãos oficiais de publicação, tornando nula sua publicidade, e assim o servidor passa novamente a ser regido pelo regime celetista, o que altera a competência, saindo da justiça estadual para a do trabalho, excluindo direitos previstos no estatuto, porém, surgindo novos direitos previstos na CLT, como por exemplo, o FGTS.

Sem dúvidas de que atualmente, diante da realidade em que a justiça estadual vem passando, a justiça do trabalho, seja a mais apropriada, devido não só a celeridade processual, pois o grande mal que aflige as cidades do interior do estado, são as comarcas vinculadas, como em relação à autonomia, visto que, na maioria das comarcas da justiça estadual, tem-se uma aproximação muito grande entre o poder judiciário e o executivo, prejudicando as ações judiciais movidas contra o município.

Diante de muitas ações movidas, em relação a nulidade dos Regimes Jurídicos Únicos por vícios em sua publicação, o Tribunal Regional do Trabalho acabou por criar dois entendimentos, que foi unificado em 07/10/2008, através da resolução 348/2008, ao dispor na súmula nº 01:

“SOMENTE DE ADMITIR, COMO VÁLIDA E EFICAZ, LEI QUE INSTITUIR R.J.U., QUANDO SUA PUBLICAÇÃO HOUVER SIDO FEITA EM ÓRGÃO OFICIAL, NOS TERMOS DO ART. 1º DA L.I.C.C.”

Vejamos o disposto no artigo 1º da L.I.C.C.:

Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
Logo, o fato de fixar na parede a publicação do RJU, não é suficiente para caracterizar a sua validade, inexistindo no plano jurídico, não podendo ser aplicado de imediato. Nesse sentido muitas são as decisões sobre a matéria no Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, a saber:

EMENTA: SÚMULA Nº 01 DESTE REGIONAL.REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. LEI MUNICIPAL. NÃO PUBLICAÇÃO. CONSEQÜÊNCIA - Desprovido de requisito formal imprescindível, porque não publicado nos moldes estabelecidos na Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se por inexistente no mundo jurídico o Regime Estatutário que objetivava reger as relações de trabalho entre o Município de Ocara e seus servidores. Desta forma, a CLT exsurge como a norma adequada à disciplina de tais relações, sendo a Justiça do Trabalho a competente para dirimir os litígios delas decorrentes. Nesse sentido a Súmula nº 01 desta Corte.
(TRT7, 1ª Turma, RO-00415/2008-021-07-00-1, Relator: Antônio Marques Cavalcante Filho, Data da Publicação: 27/05/2009)

EMENTA: I - RECURSO DO MUNICÍPIO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - R.J.U. NÃO VALIDAMENTE PUBLICADO - FGTS DEVIDO. Nos termos da Súmula nº 01, deste Regional, "Somente de admitir, como válida e eficaz, lei que instituir R.J.U., quando sua publicação houver sido feita em órgão oficial, nos termos do art. 1º, da LICC. (Res. 348/08 - DOJT 15, 16 e 17 de outubro de 2008)." Se a publicação não obedece tais requisitos, tem-se que o reclamante encontrava-se jungido ao modelo celetista, fazendo jus, desse modo, ao FGTS. Recurso conhecido, mas não provido. II - RECURSO DA RECLAMANTE - HONORÁRIOS DE ADVOGADO NA JUSTIÇA DO TRABALHO - A verba de honorários de advogado é devido nos termos da Constituição Federal em vigor (art. 133) e legislação infraconstitucional, como art. 20 do CPC e Estatuto da OAB (art. 22). Recurso conhecido e provido.
(TRT7, 1ª Turma, RO-00123/2008-021-07-00-9, Relator: Manoel Arízio Eduardo de Castro, Data da Publicação: 20/05/2009)

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO - LEI MUNICIPAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PUBLICAÇÃO. VALIDADE. EFICÁCIA. De conformidade com o entendimento contido na Súmula nº 01 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, somente de admitir, como válida e eficaz, lei que instituir RJU, quando sua publicação houver sido feita em órgão oficial, nos termos do art. 1º da LICC. 2 - FGTS. O recolhimento do FGTS deve ser limitado até a data de publicação em órgão oficial do RJU Estatutário, eis que, após essa data, refoge à competência da Justiça do Trabalho.
(TRT7, 2ª Turma, RO-00965/2007-021-07-00-0, Relator: Cláudio Soares Pires, Data da Publicação: 02/04/2009)

EMENTA: REGIME JURÍDICO ÚNICO DO MUNICÍPIO NÃO RECONHECIMENTO. De acordo com a Súmula nº 01 deste Colendo TRT, somente é de se admitir, como válida e eficaz, lei que instituir R.J.U., quando sua publicação houver sido feita em Órgão Oficial, nos termos do Artigo primeiro da L.I.C.C.
(TRT7, 2ª Turma, RO-00375/2008-024-07-00-7, Relator: Regina Gláucia C. Nepomuceno, Data da Publicação: 07/01/2009)

EMENTA: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO LEI MUNICIPAL INSTITUIDORA DO RJU.AUSÊNCIA DE PROVA DA PUBLICAÇÃO. Não há como se acolher preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho, se não há prova de que a lei municipal instituidora do regime estatutário tenha sido publicada em órgão de imprensa oficial.
(TRT7, RO-03914/2006-030-07-00-0, Relator: José Antonio Parente da Silva, Data da Publicação: 28/11/2007)

EMENTA: REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO LEI MUNICIPAL. NÃO PUBLICAÇÃO. CONSEQÜÊNCIA. Desprovido de requisito formal imprescindível, porque não publicado nos moldes estabelecidos na Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se por inexistente no mundo jurídico o Regime Estatutário que objetivava reger as relações de trabalho entre o Município de Reriutaba e seus servidores. Desta forma, a CLT exsurge como a norma adequada à disciplina de tais relações, sendo a Justiça do Trabalho a competente para dirimir os litígios delas decorrentes.
(TRT7, RO-00615/2006-029-07-00-3, Relator: Antonio Marques Cavalcante Filho, Data da Publicação: 27/11/2007)

EMENTA: Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho. Preliminar rejeitada. Havendo pedido relativo a direito trabalhista (salários retidos), decorrente da relação de emprego, cabe a esta Justiça especializada a competência para dirimir a questão, nos termos do art. 114 da Constituição Federal. Preliminar que se rejeita. RJU não publicado de forma oficial. Lei. Obrigatoriedade. Publicação oficial. Vigência. Art. 1º da LICC. O argumento de que a Lei instituidora do RJU tornou-se pública no momento da sua afixação nas portarias da Prefeitura e Câmara de Vereadores e, a partir de então, seus servidores passaram a ser estatutários, não merece acolhimento. A lei, para tornar-se obrigatória, deve ser publicada de forma oficial, isto é, no Diário Oficial, a fim de ser integralmente conhecida e cumprida pela sociedade, isso de conformidade com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil.
(TRT21, RO-01627/2002-921-21-00-8, Relator: José Barbosa Filho, Data da Publicação: 27/11/2007)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DESCABIMENTO. LEI MUNICIPAL. PUBLICIDADE. INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. Inexistentes as ofensas indicadas e desafiando o apelo, o revolvimento de fatos e provas (Súmula 126/TST), impossível o processamento de recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TST, AIRR-1627/2002-921-21-00.8, Relator: Ministro ALBERTO BRESCIANI, Data da Publicação: 30/05/2008)

Maria Helena Diniz na obra “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada”, Saraiva, 5ª edição, p. 46, “verbis”:

“(...) A promulgação, por ser ato da competência do Executivo, é que dará força executória à lei, que tenha sancionado, dando-lhe autenticidade. A publicação é o ato pelo qual a lei é levada ao conhecimento de todos os que lhe devam obediência, tornado-se obrigatória. A obrigatoriedade, portanto, supõe a publicação, sendo que a lei só a adquirirá, após a vacatio legis (...). A lei tornar-se-á obrigatória, repetimos, só após a sua publicação, por gerar a presunção de que a norma jurídica, já formada e declarada em execução, chegou ao conhecimento daqueles que são adstritos a obedecer ao seu comando e dos que devem executá-la e aplicá-la. A publicação da lei deverá ser oficial (RF, 33:352), ou seja, feita sob a responsabilidade do governo, no Diário Oficial, para que mereça fé e tenha autenticidade, a fim de ser conhecida pela sociedade e obedecida pelos seus destinatários, embora sua vigência não se inicie desde logo, exceto se o legislador assim o determinar.
(...)
A executoriedade é, portanto, o efeito da promulgação, por isso é, repetimos, o ato que atesta sua existência, e a obrigatoriedade, da publicação.”

Apesar de ser um entendimento pacificado desde a sumula n° 1 do TRT7, algumas dúvidas ainda surgem quanto em relação à previsão legal da fixação da lei nas paredes da câmara e prefeitura. Se a lei orgânica municipal prevê essa hipótese, a publicação será válida, e assim o diário oficial deixa de ser obrigatório ?

Para insatisfação do poder executivo essa previsão é “letra morta”. O artigo 22 da Lei Orgânica do município de Milhã assim prevê:

“Art. 22 – A publicação das leis e dos atos municipais far-se-à em órgão oficial ou, não havendo, em órgãos da empresa local.
§Único – No caso de não haver periódicos no Município, a publicação será feita por afixação, em local próprio e de acesso público, na sede da Prefeitura ou da Câmara Municipal.”

Porém, deve-se ressaltar que apesar da autonomia dos municípios em legislarem sobre os seus assuntos, não se pode extrapolar o limite estabelecido pela Constituição Federal nos artigos 29 e 30, respectivamente:

“Art. 29 – O município reger-se-á por Lei Orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estados [...].
Art. 30 – Compete aos municípios:
II – Suplementação a legislação federal e a estadual no que couber.”

Quando a lei orgânica legisla sobre um assunto que é de competência de lei ordinária federal legislar, está indo além do que pode, extrapolando o seu limite, nem mesmo suplementando, até porque, a previsão já existe no LICC não remetendo a nenhuma lei específica ou complementar que trate sobre a matéria, não sendo nem mesmo de interesse local, visto que, a publicação das leis é algo de interesse nacional.

Uma vez verificada a distorção, constata-se uma antinomia própria de 1º grau, aplicando-se os critérios da especialidade, hierarquia e cronológico, neste caso da hierarquia, a lei superior, afasta a lei inferior, logo a Lei de Introdução do Código Civil é hierarquicamente superior a Lei Orgânica, afastando a sua disposição.

Não bastassem os argumentos da lei e doutrina, a jurisprudência tem decidido nesse sentido, conforme trecho retirado do acórdão:

“Afirma o Município recorrente que os municípios possuem autonomia, sendo o mesmo regido por sua lei orgânica, cujo artigo 88 prevê a forma de publicação das leis e atos municipais.
Sem razão o recorrente.
Embora o ordenamento pátrio privilegie a autonomia dos municípios, os mesmos não podem legislar contrariamente à hierarquia das normas, sendo certo que mudança do regime contratual para o regime estatutário decorre de lei, tendo como requisito para sua validade a regular publicação, conforme disposição da Lei de Introdução ao Código Civil.”
(TST, AIRR-1627/2002-921-21-00.8, Relator: Ministro ALBERTO BRESCIANI, Data da Publicação: 30/05/2008)

Assim, nem mesmo se a previsão estiver disposta em Lei Orgânica Municipal ela será válida, aplicando-se a regra do LICC. De qualquer forma, o fato da competência ser transferida da justiça estadual para a justiça do trabalho, já colabora inclusive na diminuição da grande quantidade de processos, uma vez que, distribuídos para a Justiça do Trabalho, ajudaria a desafogar a Justiça Estadual. Porém, o maior problema não está dentro dessa discussão e sim em outra bem mais profunda.

Não se pode olvidar que o poder legislativo tem sido incompetente na elaboração de suas normas, criando dispositivos que permitem uma interpretação dúbia, como ocorreu com o inciso I, do artigo 114 da Constituição Federal, adicionado pela emenda 45/2004, que transferia para a Justiça do Trabalho a competência para as ações oriundas da relação trabalhista com os entes de direito público externo, independente do servidor ser estatutário ou celetista.

Bem verdade que o Supremo Tribunal Federal – STF, com leis tão mal elaboradas, é que está legislando nesse país dando a interpretação que entender cabível, quase sempre, prejudicando toda uma coletividade, como fez com o referido artigo, ao suspender toda e qualquer interpretação, passando a competência novamente para a justiça estadual, gerando toda a discussão da publicação, problema ao meu ver que só poderá ser corrigido através de uma PEC(Proposta de Emenda Constitucional), deixando claro que competirá a Justiça do trabalho todas as ações oriundas de servidores públicos sejam eles estatutários ou celetista, encerrando de uma vez por todas as interpretações e discussões de publicação de estatutos. A discussão sempre irá parar no STF, e se o pretório excelso interpreta um artigo com tanta infelicidade, o que dirá de uma decisão de uma instância inferior.

Por outra feita, analisando alguns Regime Jurídico Único dos servidores, verifica-se uma seara de direitos, que serão afastados com a incidência do regime celetista, quais sejam, qüinqüênio, licença-prêmio, licenças específicas e entre outros, que devido ao grande lapso de tempo entre a possível publicação do estatuto até os dias atuais estão em pleno vigor, gerando uma segurança no gozo desses direitos, que se perpetuaram no tempo, caracterizando o princípio da Segurança Jurídica, que tem um valor superior aos direitos conferidos no regime celetista, dentre eles o FGTS.

Portanto, dentro da realidade dos municípios do Ceará, após analisar minuciosamente alguns Estatuto, em defesa do princípio da Segurança Jurídica, seja mantido o regime estatutário, mesmo com a dúvida de sua publicação, não só para preservar todos os direitos dos servidores que serão revogados caso voltem a ser celetistas, como por uma questão de dúbia interpretação, que poderá prejudicar futuras ações, devido às malfadadas interpretações do STF, pois o princípio da segurança jurídica, no momento atual, é bem mais importante do que a da celeridade processual.

Fridtjof Alves.

PORQUE O DIREITO AO FGTS É REVOGADO QUANDO OCORRE A MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO ?

É de conhecimento abrangente a situação em que se encontram muitos municípios do Estado do Ceará, relativo aos seus servidores públicos no tocante a qual lei é aplicada na relação entre estes e a administração pública, que em conformidade com o caso concreto, poderá ser o Regime Jurídico Único, se houver, ou a CLT, fato que geram algumas e importantes diferenças.

A primeira delas encontra-se na competência jurisdicional e em segundo, como no caso requestado, ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Ocorre, porém que existe a dúvida em relação ao motivo pelo qual ao ocorrer à mudança de regime, celetista para estatutário (RJU), o servidor público em questão deixa de ter direito ao FGTS, passando a gozar de forma específica os direitos previstos em lei própria, qual seja, o estatuto, levantando um grande questionamento para saber que fundamentação jurídica justifica a revogação desse direito por uma lei municipal.

O FGTS é um dos direitos básicos do trabalhador regido pela CLT, diante dessa realidade, deve-se observar que a existência do RJU, é o fato que indicará se o servidor público pertence ao regime celetista ou estatutário. Assim, todo servidor que não tiver uma lei própria, chamada de Regime Jurídico Único, é regido pela CLT, logo amparado por todos os direitos garantidos por esta legislação federal.

O fato de estar sob o regime Celetista não acarreta a perda da estabilidade constitucional, e essa é uma das grandes diferenças, entre o servidor público celetista e o empregado público ou privado, conforme a súmula nº 390 do TST, inciso I ao prever:

“ O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Isso o coloca em grande vantagem, visto que, além da estabilidade, também tem direito ao pagamento do FGTS. Ocorre, porém que, os municípios dentro de sua autonomia política e legislativa ( art. 18 e art. 30, inciso I, ambos da Constituição Federal), tem o condão de instituir um Regime Jurídico Único para os servidores públicos, o que instantaneamente incorrerá na mudança do regime celetista para o estatutário. Apesar da vantagem de poder prever novos direitos que não contrariem a carta constitucional e não previstos na CLT, imediatamente o direito ao FGTS é retirado, visto que, o servidor público não goza mais dos direitos previstos na lei celetista.

Imediatamente este “contrato de trabalho” com a administração sofre a chamada extinção, não confundindo com o termo rescisão ou dispensa sem justa causa, produzindo todos os seus efeitos regulados pela CLT. O fato da lei municipal extinguir essa modalidade de contrato de trabalho, é denominado de factum principis, ou seja, fato do príncipe, previsto no art. 486 da CLT, que prevê:

“ No caso de paralisação temporária, ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá, o pagamento de indenização, que ficará a cargo do governo responsável.”

Nesse sentido a emérita doutrinadora Vólia Bonfim Cassar, define:

“ A extinção do contrato de trabalho pode ocorrer em virtude de factum principis[...], que é uma subespécie de força maior. Nesse caso o art. 486, caput, da CLT estabelece que a autoridade que tomou a medida será responsável pela indenização resultante da extinção do contrato de trabalho.”

( Direito do Trabalho, 2ª Edição, pág. 1013)

Claro que o contrato de trabalho é extinto, mas o vinculo empregatício com a administração continua, mudando tão somente o regime, restando diante do contrato anterior uma seara de direitos, como é o caso do FGTS que só existe até a sua extinção, visto que, com a mudança, não há como o que foi extinto continuar em outra relação diferenciada da primeira, ou seja, a lei municipal não revoga direito federal, ela tão somente opera como uma das formas de extinção do contrato de trabalho, qual seja, o fato do príncipe, situação bem definida pela súmula nº 382 do TST, que dispõe:

“ A transferência do regime jurídico de celetista para o estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.”

Portanto, uma vez extinto o contrato de trabalho, os direitos garantidos para este não podem continuar, sendo possível tão somente que a nova lei que provocou a mudança de regime, crie um direito similar ao FGTS, o que mesmo assim não significaria uma continuidade e sim uma inovação, restando para o servidor público o prazo de dois anos para requerer os direitos do contrato extinto, conforme a súmula nº 362 do TST:

“ É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”

Alice Monteiro de Barros, define ainda:

“ A mudança de regime celetista para estatutário implica a extinção do contrato de trabalho, portanto o prazo prescricional para reclamar pretensão de cunho trabalhista flui a partir da mudança. Não reivindicados esses direitos nos dois anos contados da alteração do regime, opera-se a prescrição da pretensão (Súmula n. 382 do TST).

( Direito do Trabalho, 5ª Edição, pág. 537)

A questão inclusive é pacificada pela jurisprudência, e pelo próprio TST que através do processo AIRR – 802364/2001, converteu a OJ nº 128 para a súmula nº 382, como demonstrada acima. Não obstante isso, o Supremo Tribunal de Justiça já decidiu:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. LEVANTAMENTO DO SALDO DA CONTA VINCULADA AO FGTS. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 20, VIII, DA LEI Nº 8.036/90. RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.

1. O tema inserto no artigo 24-A da Lei nº 9.028/95 não foi debatido pelo Tribunal a quo, deixando a recorrente de manejar embargos de declaração para suprimir eventual omissão, o que atrai o impedimento das Súmulas nos 282 e 356 do STF.

2. A Corte Especial, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial 33.113-1/CE, Rel. Min. José Dantas, DJU de 04.04.94, pacificou a orientação de que a conversão de regime não autoriza o saque, por não se tratar de rescisão contratual e nem se equiparar à demissão sem justa causa. Configura-se, assim, a ausência de direito adquirido, só podendo o levantamento por mera mudança de regime ocorrer na hipótese do artigo 20, VIII, da Lei nº 8.036/90.

3. Ressalva de entendimento pessoal para se prestigiar a tese prevalecente, ante a função uniformizadora desta Corte.

4. A Primeira Seção, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial 583.125/RS (acórdão ainda não publicado), concluiu que o artigo 29-C da Lei n.º 8.036/90 aplica-se às ações ajuizadas após a edição da MP n.º 2.164/01.

5. Recurso especial conhecido em parte e provido.

Portanto, com a extinção do contrato de trabalho, o direito ao FGTS a partir da mudança de regime está extinto, e por não ser uma rescisão contratual ou demissão sem justa causa, esse valor adquirido durante o tempo em que o servidor público esteve sob o regime celetista, só poderá ser levantado na hipótese do art. 20, inciso VIII da lei 8.036/90, que prevê:

“Art. 20 – A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

(...)

VIII- Quando o trabalhador permanecer 3 (três) anos ininterruptos, a partir de 1º de julho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.”

O termo “fora do regime do FGTS” refere-se justamente ao período em que o servidor público permanece sob o regime estatutário, salientando que a mudança caracteriza-se como extinção, não gerando direito portanto de levantar o FGTS a partir da mudança, conforme dispõe o §1º, do art. 6º da lei nº 8.162/90, analogicamente aplicado:

“Art. 6º- O saldo da conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, do servidor a que se aplique o regime da Lei nº 8.112, de 1990, poderá ser sacado nas hipóteses previstas nos incisos III a VII do artigo 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

§ 1º É vedado o saque pela conversão de regime.

Assim verificam-se a existência de dois regimes que devem ser visto sob óticas diferenciadas, na medida em que a eficácia de um extinguirá a eficácia do outro, criando uma nova relação jurídica dentro do mesmo vínculo de trabalho, podendo os direitos contidos naquele que foi extinto serem cobrados dentro do prazo prescricional de dois anos a partir da vigência do outro regime, previsão contida também no art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, impossibilitando a continuidade e a vigência deste, assim como os direitos que eram garantidos para o contrato extinto, levando-nos a conclusão de que não há como o servidor público regido por RJU, continuar gozando do direito ao FGTS, visto que passou a pertencer a outro regime, operando seu estatuto devidamente aprovado e publicado como uma forma de extinção do contrato de trabalho, o que acarreta tão somente o direito a requerer o FGTS deste contrato extinto, dentro do prazo prescricional, não existindo inconstitucionalidade alguma na lei que afasta esse direito, visto que ela não contraria a Constituição Federal ou qualquer norma dessa natureza, funcionando apenas como uma forma de extinção do contrato de trabalho, entendimento este já pacificado pelos tribunais superiores e disposto na própria norma federal (CLT), como fato do príncipe, passando para outro regime que é o RJU, e não mais a CLT.

Nesses termos, o servidor público estatutário, não tem direito ao FGTS.

Fridtjof Alves.