quinta-feira, 29 de agosto de 2013

JUSTIÇA DE URUBURETAMA GARANTE O PAGAMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO PARA TODOS OS SERVIDORES PÚBLICOS INDEPENDENTEMENTE DA JORNADA TRABALHADA

O Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Itapipoca, Tururu e Uruburetama, através de sua assessoria jurídica, Dr. Fridtjof Alves, obteve mais uma grande vitória em relação a garantia do salário mínimo, a exemplo do que já havia acontecido na comarca de Tururu. Na sentença, o juiz determinou que independentemente da jornada trabalhada é um direito líquido e certo o valor do salário mínimo garantindo também os últimos cinco anos retroativos daqueles que deixaram de receber, desde a data que foi protocolado o processo.

Nesse sentido, ainda que os servidores ampliados para 8 horas, voltem a laborar 4 horas, não poderão ter reduzidos seus vencimentos abaixo do salário minimo, devendo em todo o caso filiar-se a entidade, para que possam buscar o seu direito aos valores retroativos. Parabéns a toda direção executiva do sindicato e aos servidores que acreditam no trabalho da entidade. Segue abaixo a sentença na íntegra que seguirá para o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:


















domingo, 25 de agosto de 2013

Acumulação de Cargo Público - Direitos e Vedações



Antes de adentrarmos nesse tema que envolve diversas interrogações, vejamos o que dispõe os artigos 40, 42 e 142 da Constituição Federal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

A intenção de citar os artigos não é outra se não de esclarecer quais situações enquadram-se na definição de servidor público, que servirá como parâmetro para estabelecer as regras que envolvem a acumulação de cargo público, aplicável em hipóteses taxativas previstas no artigo 37, inciso XVI da Constituição Federal:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) A de dois cargos de professor;
b) A de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) A de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Nesse contexto, há muitas considerações acerca do direito de acumulação de cargo público, cuja previsão também pode ser encontrada nas Constituições Estaduais, Leis Orgânicas e Regime Jurídico Único, com regras peculiares que são fundamentais para se compreender o assunto, definindo suas hipóteses, a natureza de seu vínculo, sua aplicação, diante do mandato eletivo, sua impossibilidade de cumulação com cargos de agentes políticos e quais as aplicações específicas para determinados cargos, que são fundamentais para a real compreensão do assunto.

Comecemos das vedações. O caput do artigo expõe como regra a impossibilidade de acumular cargo público que abrange não só os cargos remunerados (apesar da expressão explícita do texto), mas também aqueles sem remuneração decorrente do afastamento e licença dessa natureza. Citemos como exemplo aquele servidor que concursado para um cargo de nível médio busca assumir outro cargo de nível médio, nessa hipótese não é permitido que permaneça laborando nos dois cargos ainda que solicite a licença sem remuneração do outro. Essa interpretação surgiu a partir de diversos julgados do Supremo Tribunal Federal – STF, a exemplo do RE 180597 CE e RE 399475 DF:

“O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor.

(RE 180597 / CE – CEARÁ – Relator: Min. ILMAR GALVÃO – Julgamento: 18/11/1997 – Órgão Julgador: Primeira Turma).

CONCURSO PÚBLICO – LICENÇA SEM VENCIMENTOS DE CARGO OCUPADO PARA POSSIBILITAR POSSE EM OUTRO – ACUMULAÇÃO LÍCITA SEGUNDO A ORDEM CONSTITUCIONAL. 1. O artigo 37, inciso XVI, da Carta Política, somente proíbe a acumulação remunerada de cargo público, mas não a multiplicidade de vínculo funcional, ou seja, a titularidade do cargo, daí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal perfilhar ser possível a opção de remuneração daquele servidor já aposentado que novamente ingressa no serviço público. Por isso, é lícita a pretensão de, licenciado sem vencimentos do cargo que ocupa, o servidor ser empossado em outro. 2. Apelação provida.” 2. A recorrente afirma que a “vedação constitucional da acumulação de cargos é direcionada à titularidade de cargos, funções ou empregos públicos e não ao simples fato de o servidor não perceber remuneração ou vantagem do aludido cargo. O fato de os autores estarem em gozo de licença sem vencimentos não descaracteriza a acumulação ilegal de cargos" (fls. 177). 3. Salienta violação do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição do Brasil. 4. Assiste razão à recorrente. Esta corte firmou entendimento no sentido de que “É a posse que marca o inicio dos direitos e deveres funcionais, como, também, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos”. (RE n. 120.133, Relator o Ministro Mauricio Corrêa, DJ de 29.11.96). 5. Ademais, ao julgar caso semelhante, este Tribunal entendeu que “a vedação constitucional de acumular cargos, funções e empregos remunerados estende-se aos juízes classistas, sendo que a renúncia à remuneração por uma das fontes, mesmo se possível, não teria o condão de afastar a proibição” (RMS n. 24.347, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 4.4.03). Dou provimento ao recurso com fundamento no disposto no artigo 557, § 1º-A, do CPC. Publique-se. Brasília, 26 de Agosto de 2005. Ministro Eros Grau – Relator – (RE 399475 DF – Relator: Min. EROS GRAU – Julgamento: 26/08/2005 – Publicação – DJ 14/09/2005 PP – 00089)

Assim é possível tomar posse, mas em hipótese alguma acumular o cargo após a investidura, sendo conferido prazo para que o servidor faça a opção pelo antigo ou pelo novo cargo, caracterizando falta grave a permanência na irregularidade a partir da ciência oficializada do ente federativo interessado (município, estado, distrito federal ou união) caracterizando falta grave, que pode culminar inclusive com a demissão deste servidor, se comprovada à má-fé.

Logo, na hipótese citada, ocorrerá à extinção do vínculo após a opção, fato que não é possível de retorno nem revogação, caracterizando tal circunstância como espécie de vedação extintiva do cargo público oriundo da impossibilidade da acumulação, que obrigatoriamente afastará em caráter definitivo um dos cargos, cuja escolha possibilitará o exercício do outro.

Porém, existem outras situações em que a vedação não gera extinção e sim interrupção por determinado decurso de tempo como acontece nos casos de mandato eletivo, ocorrendo nessa hipótese à vedação temporária sem a perda do cargo, conforme as regras dispostas no artigo 38, incisos, da Constituição Federal:

Art. 38 – Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela remuneração;

III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

Nessa circunstância, não há necessidade de optar ou pedir demissão do cargo, vez que automaticamente, tratando-se de mandato de presidente, deputado federal, senador, deputado estadual e governador, ocorre o afastamento do cargo, cujo salário corresponderá ao valor pago para o respectivo agente político, situação que retornará em momento posterior com o término do mandato eletivo.

Tal regra, porém é relativizada no mandato de prefeito e vice prefeito (ADI 199/1998) que poderá optar pela maior remuneração (remuneração do agente político ou de cargo, emprego ou função pública) e afastada absolutamente no mandato de vereador que acumulará o cargo e a remuneração, condicionado a compatibilidade de horário, permitindo inclusive que continue liberado para entidade sindical, conforme o caso, sem a necessidade de afastamento da sua direção e remuneração.

O processo Nº RO-344-76.2010.5.07.0012, publicado no Diário de Justiça do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª REGIÃO com data da Disponibilização de 07 de Novembro de 2012, assim decidiu:

“ Por sua vez, o documento supra, também, confirma que o promovido não se afastou de suas atividade sindicais, sendo perfeitamente possível a sua atuação nas ações do sindicato, bem como o cumprimento de suas atribuições no cargo de vereador. Portanto, inexistente acumulação ilegal de cargos. Frise-se, que o afastamento do empregado em virtude de exigência de encargo público não constitui motivo para a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador (art. 472, da CLT). Pelos motivos já exposto, não há que se falar em mau procedimento, visto que não há prova cabal de que a conduta do promovido tenha gerado prejuízos para o Banco-autor, correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo requerente, declarando a inexistência de justa causa. Nada a prover." Não se verifica dos excertos transcritos as alegadas violações. O artigo 472 celetário foi invocado para demonstrar a impossibilidade de rescisão do contrato de trabalho, e com muito mais razão, a rescisão por justa causa, pelo simples desempenho pelo obreiro de serviço militar ou "outro encargo público". No que tange à invocada violação ao art. 543, do mesmo diploma legal, também não se vislumbra qualquer mácula. Preceitua referido dispositivo, verbis: "Art. 543. O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que dificuldade ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais." Ora, concluído pela Turma que é "perfeitamente possível a sua atuação nas ações do sindicato, bem como o cumprimento de suas atribuições no cargo de vereador", não há ofensa invocada. Por fim, não se vislubra mácula aos artigos constitucionais invocados, porquanto a vedação de cumulação ali descrita cinge-se a cargos, empregos e funções públicos, o que não configura o caso dos autos. Demais disso, ainda que assim não fosse, a inacumulabilidade só poderia ocorrer, caso não houvesse compatibilidade de horário, o que foi afastado pela decisão. Por fim, a admissibilidade do recurso de revista, a teor do art. 896, alínea "c", cinge-se a violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal, o que não ocorreu em nenhuma das alegações recursais. CONCLUSÃO Isto posto, DENEGO seguimento aorecurso de revista. Intime-se. Publique-se.

À Divisão de Acórdãos e Recursos Processuais. Fortaleza, 17 de outubro de 2012. MARIA ROSELI MENDES ALENCAR DESEMBARGADORA PRESIDENTE /lrbaa Documento assinado eletronicamente por MARIA ROSELI MENDES ALENCAR, DESEMBARGADORA PRESIDENTE (Lei 11.419/2006).

Havendo compatibilidade de horário com o desempenho de mandato eletivo de vereador, plenamente possível, acumulando o cargo e a remuneração de ambos, fato que só encontra óbice e impossibilidade, na hipótese de acumulação com cargo de confiança, função gratificada ou contratação temporária sem vínculo (onde é possível a exoneração ad nutum, ou seja, sem estabilidade e subordinada ao poder executivo), que redundará na perda do mandato eletivo em caso de acumulação.

 As hipóteses previstas no artigo 56, inciso I da Constituição Federal (Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária), são exceção à regra acima citada, onde será permitido o exercício de cargo de confiança, função gratificada ou contratação temporária sem a perda do mandato, ainda que vedada a acumulação, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal – STF:

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina ementado nos seguintes termos [fls. 135-136]: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RÉU QUE, NO EXERCÍCIO DA VEREANÇA, EXERCE CONCOMITANTEMENTE CARGO DE CONFIANÇA. CONDUTA, EM TESE, VIOLADORA DO ARTIGO 37, XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E 43, II b, DA CARTA ESTADUAL. IMPROBIDADE, CONTUDO, NÃO CARACTERIZADA, MESMO PORQUE AUSENTES A MÁ FÉ E A DESONESTEIDADE, NECESSÁRIAS À SUA CARACTERIZAÇÃO, EM SE TRATANDO DA AÇÃO FUNDAMENTADA NO ARTIGO 11 DA LEI N. 8.429/92. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INAUGURAL. Não há falar em legalidade da acumulação do cargo de vereador com outro, comissionado, tão-só pelo princípio da simetria do artigo 38, inciso III, da Constituição de 1988, porquanto aludido dispositivo, segundo entendimento doutrinário, aplica-se ao cargo ou emprego de provimento efetivo, o que não é o caso dos autos. Leciona Hely Lopes Meirelles que ‘nos termos do artigo 38 da Carta Magna, continua sendo permitido o exercício conjunto da vereança com cargo, função ou emprego público, desde que haja compatibilidade de horários, caso em que se acumulará também a remuneração’ (in Direito Municipal Brasileiro, 14ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 627). Mas adverte, ‘[...] no âmbito municipal o vereador não poderá em exercício ou licenciado ocupar qualquer cargo em comissão, nem aceitar emprego ou função na Administração direta ou indireta do Município, sem concurso público’ (op. Cit., sem grifo no original).  [...]

[...] Assim, ainda que haja compatibilidade de horário entre os cargos ocupados, é vedada a acumulação por se tratar de cargo demissível ad nutum”. Dou provimento ao recurso extraordinário com fundamento no disposto no artigo 557, § 1º-A, do CPC. Publique-se. Brasília, 24 de junho de 2010. Ministro Eros Grau - Relator -

(RE 597849, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 24/06/2010, publicado em DJe-144 DIVULG 04/08/2010 PUBLIC 05/08/2010)

EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. VEREADOR. SECRETÁRIO MUNICIPAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS E VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DOS RECURSOS. I - Em virtude do disposto no art. 29, IX, da Constituição, a lei orgânica municipal deve guardar, no que couber, correspondência com o modelo federal acerca das proibições e incompatibilidades dos vereadores. II - Impossibilidade de acumulação dos cargos e da remuneração de vereador e de secretário municipal. III - Interpretação sistemática dos arts. 36, 54 e 56 da Constituição Federal. IV - Aplicação, ademais, do princípio da separação dos poderes. V - Recursos extraordinários conhecidos e providos.

(RE 497554, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00885 RT v. 99, n. 899, 2010, p. 111-116)

Saliente-se que essa regra (exercer o mandato eletivo e continuar como dirigente sindical) não é extensiva para mandato eletivo de deputado e senador devido à vedação do inciso I, do artigo 38 da Constituição Federal que automaticamente afastará do cargo sem a possibilidade de acumulação.

E o servidor público sem mandato eletivo? Como proceder diante da nomeação de cargo político ou comissionado? A regra não é muito diferente das vedações já apresentadas. Na hipótese de cargo político (secretário municipal, por exemplo), ocorrerá o afastamento do cargo de origem percebendo a remuneração da função política desempenhada sem possibilidade de cumulação:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO CUMULATIVO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE COMO SECRETÁRIO MUNICIPAL DA EDUCAÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DE UM DOS CARGOS DE PROFESSOR EXERCIDO NOS PERÍODOS MATUTINO E VESPERTINO. INTENÇÃO DE PERMANECER DESENVOLVENDO TAIS ATIVIDADES NO PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. CUMULATIVIDADE ENTRE O CARGO DE PROFESSOR E O DE SECRETÁRIO RECONHECIDA. ÚLTIMO CARGO QUE NÃO SE INSERE NO CONCEITO TÉCNICO E/OU CIENTÍFICO EXIGIDO PELA CARTA MAGNA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS QUE CONFIRMAM A PROIBIDA ACUMULAÇÃO DOS CITADOS CARGOS PÚBLICOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA.

"A possibilidade de se acumular cargos remunerados é autorizada de forma muito restrita pela CRFB, devendo, para tal desiderato, o servidor cumprir os requisitos dispostos no art. 37, XVI [...]" (Mandado de Segurança n. , da Capital, rel. Des. Volnei Carlin, j. 27-4-2005).

(Processo: MS 225733 SC 2009.022573-3, Relator(a): Vanderlei Romer, Julgamento: 04/09/2009, Órgão Julgador: Grupo de Câmaras de Direito Público, Publicação: Mandado de Segurança n. , da Capital Parte(s): Impetrante: Seno Junkes, Impetrado: Secretário de Estado da Educação)

Na hipótese de cargo comissionado ou função gratificada, observe-se o disposto no artigo 37, inciso V da Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

O exercício de cargo comissionado ou função gratificada não significa acréscimo de funções estranhas à desempenhada no cargo efetivo, mas apenas a atribuição de direção, chefia ou assessoramento com o pagamento de gratificação ou valor fixo determinado em decorrência do maior grau de responsabilidade, aplicando as mesmas regras e exceções dispostas no artigo 37, inciso XVI da Constituição Federal, sendo possível, por exemplo, que o professor lecione no município e seja diretor na escola do Estado caso exista compatibilidade de horário, mas jamais laborar como professor ao tempo em que exerce conjuntamente as funções de secretário de educação.

Ultrapassada as vedações e suas exceções passemos agora a interpretação do artigo 37, inciso XVI, alíneas, “a”, “b” e “c” que permitem a acumulação de dois Cargos de PROFESSOR, um cargo de PROFESSOR com outro TÉCNICO ou CIENTÍFICO e dois cargos e empregos PRIVATIVOS de PROFISSIONAIS de SAÚDE, com profissões regulamentadas.
No primeiro caso, é possível que o servidor público acumule dois cargos de professor com qualquer ente federado ou escola privada, percebendo por ambas as remunerações, independentemente da jornada, sendo vedada a acumulação se superior ao limite estabelecido, conforme o julgado:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. CUMULAÇÃO TRÍPLICE DE PROVENTOS. TRÊS CARGOS DE PROFESSORA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I -Consoante a jurisprudência desta Corte, é vedada a acumulação tríplice de proventos, ante a impossibilidade do acúmulo de três cargos públicos na atividade. II -Agravo regimental improvido.

Decisão

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2a Turma, 14.08.2012.

(Processo: ARE 668478 RJ, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 14/08/2012, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 31-08-2012 PUBLIC 03-09-2012, Parte(s): MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ADELINA DOS SANTIS BRANDÃO, VITOR GUEDES CAVALCANTI E OUTRO(A/S)

Assim, o direito do servidor público é limitado à acumulação de dois cargos, a compatibilidade de horário e adequação da jornada por ambos os entes que uma vez realizada configurará a aceitação tácita da acumulação do cargo vedando qualquer ato administrativo posterior que obrigue o docente a lecionar em horário incompatível com outro local, tornando-se direito líquido e certo, como já definido na jurisprudência:

“Administrativo  -  Servidor  Público  -  Mandado  de  Segurança  -  Magistério Acumulação de  cargos na  rede estadual e municipal de  ensino  -  Atribuição  compulsória  de  aulas  que  acarreta  na  incompatibilidade de horários, impossibilitando a atividade na rede municipal de ensino - Segurança concedida - Recurso voluntário da Fazenda  - Desprovimento de rigor - Docente que  já possuía a carga horária mínima  exigida  por  lei  - Ato  decisório  publicado  no DOE aprovando  a  acumulação  de  cargos   Atribuição  compulsória  que viola direito líquido e certo   Sentença mantida - Recurso voluntário desprovido.” 

(Apelação    0035536-44.2010.8.26.0577,  Des.  Sidney Romano dos Reis, j. 02.05.2011).

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. MAGISTÉRIO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA REDE ESTADUAL E MUNICIPAL DE ENSINO. ATRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DE AULAS QUE ACARRETOU INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. INADMISSIBILIDADE. DOCENTE QUE JÁ POSSUÍA CARGA HORÁRIA MÍNIMA EXIGIDA POR LEI. ACUMULAÇÃO DE CARGOS JÁ AUTORIZADA E PUBLICADA NO DIÁRIO OFICIAL. ACUMULAÇÃO COMPULSÓRIA QUE VIOLA DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DESPROVIDO.

(356106420118260577 SP 0035610-64.2011.8.26.0577, Relator: Amorim Cantuária, Data de Julgamento: 17/01/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2012)

Ultrapassada a alínea permissiva nos deparamos com outra exceção disposta na letra “b”, que permite a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça já definiu cargo técnico em diversos julgados para fins de acumulação, que tem como exigência a formação técnica ou científica específica:

EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor Público. Acumulação de cargos. Professor. Cargo Técnico. Admissibilidade. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento

(RE 285153 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 03-03-2006 PP-00086 EMENT VOL-02223-02 PP-00274 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 214-222)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. AGENTE DE POLÍCIA E PROFESSOR. DESCABIMENTO. NATUREZA DE CARGO TÉCNICO NÃO CARACTERIZADA. ART. 37, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. É vedada a acumulação do cargo de professor com o de agente de polícia civil do Estado da Bahia, que não se caracteriza como cargo técnico (art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal), assim definido como aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau.
2. Recurso ordinário improvido.

(RMS 23.131/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. NATUREZA CIENTÍFICA. PROFESSOR. POSSIBILIDADE.
1. Discute-se a possibilidade de acumulação dos cargos de médica oficiala da Polícia Militar do Estado de Goiás e de professora da Universidade Federal de Goiás.
2. Com base na interpretação sistemática dos arts. 37, XVI, "c", 42, § 1°, e 142, § 3°, II, da Constituição Federal, a jurisprudência do STJ passou a admitir a acumulação de dois cargos por militares que atuam na área de saúde, desde que o servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, mas sim atribuições inerentes a profissões de civis (AgRg no RMS 33.703/GO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.8.2012; RMS 33.357/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.9.2011; RMS 28.059/RO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16.10.2012).
3. Nessa linha, o fato de o profissional de saúde integrar os quadros de instituição militar não configura, por si só, impedimento de acumulação de cargo, o que, entretanto, somente se torna possível nas hipóteses estritamente previstas no art. 37, XVI, da Constituição Federal.
4. O art. 37, XVI, da Constituição impõe como regra a impossibilidade de acumulação de cargos. As exceções se encontram taxativamente listadas em suas alíneas e devem ser interpretadas de forma estrita, sob pena de afrontar o objetivo da norma, que é o de proibir a acumulação remunerada de cargos públicos.
5. É certo que a Constituição disciplinou a situação dos profissionais de saúde em norma específica e nela admitiu a acumulação de dois cargos ou empregos privativos, ambos nessa área (art. 37, XVI, "c").
6. Contudo, não se pode desconhecer que o cargo de médico possui natureza científica, por pressupor formação em área especializada do conhecimento, dotada de método próprio. Essa é, em breve síntese, a noção de cargo "técnico ou científico", conforme se depreende dos precedentes do STJ (RMS 32.031/AC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.11.2011; RMS 28.644/AP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 19.12.2011; RMS 24.643/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 16.2.2009).
7. A acumulação exercida pela recorrente se amolda, portanto, à exceção inserta no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal. De fato, parece desarrazoado admitir a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico e, entretanto, eliminar desse universo o cargo de médico, cuja natureza científica é indiscutível.
8. Por fim, verifica-se que é incontroversa a questão da compatibilidade de horários (40 horas semanais, sem dedicação exclusiva na Universidade Federal de Goiás, e 20 horas semanais, no exercício da atividade de médica reumatologista, no Hospital da Polícia Militar de Goiás - fls. 45-46).
9. Recurso Ordinário provido.
(RMS 39.157/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013)

Assim, plenamente possível à acumulação de cargos, empregos ou funções de natureza técnica ou científica que exijam conhecimento técnico ou científico adquirido em curso de ensino médio profissionalizante ou nível superior de ensino com a de profissional de magistério, podendo ser considerados, a título exemplificativo: Advogado, Arquiteto, Assistente Social, Bibliotecário (nível superior), Contador, (nível superior), Técnico em Contabilidade (nível médio), Defensor Público, Enfermeiro (nível superior), Técnico ou Auxiliar de Enfermagem (nível médio), Economista, Engenheiro, Fisioterapeuta, Fonoaudiólogo, Fiscal (nível médio ou superior), Programador, Médico, Odontólogo, Psicólogo, Técnico em Radiologia, Técnico em Edificações, entre outros.

Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência há muito pacificou que o cargo técnico requer familiaridade com a metodologia empregada no exercício de sua função, a fim de demonstrar conhecimento específico em uma área artística ou do saber, afastando qualquer cargo burocrático, que não exija conhecimento especifico na área, admitindo-se fora deste padrão, o cargo de juiz e promotor com o cargo público de magistério conforme a norma permissiva disposta no artigo 95, § único, inciso I e 128, § 5º, inciso II, alínea “d” da Constituição Federal:

 Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

Art. 128. O Ministério Público abrange:
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
II - as seguintes vedações:
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Por fim, a última alínea permissiva é a disposta na letra “c”, que permite a acumulação com dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, cabendo a União, por competência legislativa privativa, dispor da regulamentação dessas profissões nos termos do artigo 22, inciso XVI da Constituição Federal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

Assim, para que seja possível a acumulação de cargo público, nessa hipótese, é necessária a caracterização de profissão como sendo da área de saúde, a sua regulamentação, através de lei, do exercício profissional e a compatibilidade de horário. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Saúde, através da resolução N.º 218, DE 06 DE MARÇO DE 1997, reconheceu como profissionais de saúde de nível superior os Assistentes Sociais, Biólogos, Profissionais de Educação Física, Enfermeiros, Farmacêuticos, Fisioterapeutas, Fonoaudiólogos, Médicos, Médicos Veterinários, Nutricionistas, Odontólogos, Psicólogos e Terapeutas Ocupacionais.

Outras categorias que não sejam de nível superior, também são regulamentadas e reconhecidas através de legislação específica, restritiva ou não, citando a título exemplificativo: Auxiliar e Técnico de Enfermagem (Lei 7.498/86 e Decreto 94.406/87), Técnico em Segurança do Trabalho (Port. MTb 3154/88, Port. MTb 25/89), Técnico e Auxiliar de Enfermagem do Trabalho (Port. MTb 3154/88, Port. MTb 25/89, Técnico em Radiologia (Lei 7.394/85, Decreto 92.790/86), Técnico em Ótica (Lei 20931/32, Decreto 8345/45 e Port. DNS 86/58), Técnico em Prótese Dentária (Lei 6.710/79 e Decreto 87.689/82), Massoterapeuta (Lei 3.968/61), entre outros.

A jurisprudência já decidiu nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE. CF/88, ART. 37, XVI, ‘c’. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal prevê a possibilidade da acumulação de cargos privativos de profissionais da saúde, em que se incluem os assistentes sociais. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(RE-AgR 553.670, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 1º.10.2010).

ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ACUMULAÇÃO DE CARGOS PROFISSIONAL DE SAÚDE (AUXILIAR DE ENFERMAGEM) EMENDA CONSTITUCIONAL 34/2001. I - Segundo a EC nº 34/2001, que deu nova redação à alínea c do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, é possível a acumulação de dois cargos de profissional da área de saúde desde que a profissão seja regulamentada e que haja compatibilidade de horários; II - Ao ampliar um direito individual do servidor, a referida EC deve ter aplicação imediata; III - Recurso provido.
(TRF-2 - AC: 200151010251391 RJ 2001.51.01.025139-1, Relator: Desembargador Federal VALMIR PEÇANHA, Data de Julgamento: 10/03/2003, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJU - Data::08/05/2003 - Página::560)

Dentro dessa regra, existem decisões judiciais que vedam, ainda que privativo da saúde e regulamentado, o exercício da função acumulada de técnico em radiologia, não só pela exposição da saúde do servidor ao ambiente de trabalho, mas por extrapolar a jornada semanal máxima dessa categoria, qual seja 24 horas semanais:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O STJ possui o entendimento de que a acumulação de dois cargos técnicos em radiologia fere o disposto no art. 14 da Lei 7.394/1985, porque a carga horária máxima da profissão está limitada em 24 horas semanais.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 138.186/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 19/12/2012)

 Bom salientar, que as vedações e exceções previstas nas alíneas citadas não se aplicam aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, que, até 16/12/98, publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência de caráter contributivo aplicando em qualquer hipótese, o limite do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros de Supremo Tribunal Federal, (Art. 11 da EC nº 20/98), permanecendo a vedação somente para aqueles que não ingressaram:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;

Diante de todo o exposto, as regras aqui dispostas, conferem uma noção geral da possibilidade de acumulação de cargo público, que se estende também em relação à acumulação de aposentadoria e benefício de mesma natureza, cujas vedações e exceções, servem com parâmetro de estudo e esclarecimento de mais um direito conferido ao servidor público.